Диссертация (1173719), страница 19
Текст из файла (страница 19)
– Вып. 7. –С. 61.15390соответствии с законодательством России обычай может применяться дляэффективного регулирования сложившихся общественных отношений, ондополняет правовое регулирование в ряде отраслей. Так, согласно п. 1 ст. 5Гражданского кодекса Российской Федерациизаконодателемкакправило154поведения,обычай определяетсянепредусмотренноезаконодательством, причем независимо от того, зафиксировано ли оно вкаком-либо документе или нет. Кроме того, обычай признается источником(формой) права, который применяется как в предпринимательской, так и влюбой иной деятельности.
В частности, в соответствии с Земельнымкодексом Российской Федерации (пп. 7 п. 3 ст. 23) публичные сервитутымогут устанавливаться для «сенокошения, выпаса сельскохозяйственныхживотных в установленном порядке на земельных участках в сроки,продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям»155.Заметим, что роль правовых обычаев в различных отраслях российскогоправа неодинакова, их длительное существование можно отметить лишь внекоторых сферах правового регулирования, а именно при регулированиивнешней торговли. Таким примером может служить Кодекс торговогомореплавания Российской Федерации156.Наиболеезначительнасферадействияправовогообычаявгражданском, семейном, торговом, земельном праве, в меньшей степени – вконституционном, где он применяется при формировании конституционныхнорм о правовых символах, праздничных днях и т.д.Обычаи послужили первоосновой общественного правового бытапермских народов.
Если на заре развития общества и государства правовойобычай признавался основным регулятором общественной жизни, то впоследующие этапы его роль в правовом регулировании уменьшается.154См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ(ред. от 03.07.2016) // Собр. законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст.
3301.155Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 № 136-ФЗ (ред. от 01.09.2016)// Собр. законодательства РФ. – 2001. – № 44. – Ст. 4147.156См.: Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81-ФЗ(ред. от 03.07.2016) // Собр. законодательства РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.91В современной правовой науке существует несколько сходныхпонятий, часто употребляемых как синонимы: «обычай», «обыкновение»,«деловое обыкновение», «обычаи делового оборота», «обряд», «привычка»,«традиции» и т.д. Несмотря на то, что общей чертой всех этих социальныхрегуляторов является их общественное происхождение, их следует отличатьдруг от друга.В.В.
Ровный справедливо утверждает, что «обыкновение – обычайнеправовой… его отличают от правового обычая не степень и пределыизвестности(знания)вобществе,аотсутствиегосударственногосанкционирования использования в качестве формы (источника) права» 157 .Обыкновения представляют собой правила, сложившиеся на практике, но неимеющие, в отличие от обычая, юридической силы.Внаучнойобыкновение»литературе(которыйтакжеможновстречаетсярасцениватьтерминкак«деловоеразновидностьобыкновения), сфера его действия ограничена сферами частного имеждународного частного права.Правовой обычай и обыкновение также роднит их общественноепроисхождение, однако эти категории содержат достаточно различий.
Так,правовойобычайноситпредоставительно-обязывающийхарактер,позволяющий удовлетворять интересы управомоченных лиц через действиелиц обязанных; в его основе лежит правило, а не практика применения; посвоейсущностионконсервативенипрактическинеизменяется.Обыкновение же появляется на основе практики применения и не имеетобщеобязательного характера, а носит вспомогательный.
Оно являетсядостаточно гибким регулятором, поэтому может изменяться в связис появлением новых обстоятельств.На привычном поведении основаны и обычаи делового оборота. Ранеестатья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляла их в виде157Ровный В. В. Обычай в частном праве: Научное издание. – Иркутск, 2004. – С. 33.92«правил поведения в предпринимательской сфере». Обычаи деловогооборота, являющиеся категорией обычного, основанные на привычномустойчивом поведении в предпринимательской деятельности, признавалисьроссийским законодательством дополнительным регулятором общественныхотношений.ВнынеРоссийскойФедерациидействующейзакрепляетсяредакцииГражданскогопонятие обычая,подкодексакоторымпонимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо областипредпринимательскойилиинойдеятельности»158(причемнепредусмотренное законодательством) правило поведения. Кроме того,фиксации обычая в каком-либо документе не требуется.Обряды также отличаются от обычаев: выполняя роль социальнойнормы, они позволяют выразить сочувствие, переживание, заботу о близких,то есть сложный тип психологических отношений между людьми.
Крометого, по форме и по содержанию обряд представляет собой более сложнуюсоциальную норму, а потому исполнять его должен человек, обладающийнеобходимыми для этого знаниями. Чаще всего обряды выполняютвоспитательно-идеологическую функцию159.Все эти регуляторы, применяемые на практике, в отличие от правовогообычая, носят вспомогательный характер и наделены специфическимихарактеристиками.Необходимо также отличать правовой обычай от привычки и традиции.Привычка представляет собой индивидуальный способ поведения людей, какправило, повторяющийся, который не носит нормативного характера.
За еенесоблюдение не следуют санкции, так как ей не свойствен признакобщеобязательности.Что касается соотношения «традиции» и «обычая», то следуетотметить, что в теоретической науке не выработано единого подхода к этой158Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.от 03.07.2016) // Собр. законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.159См.: Кашанина Т. В.
Происхождение государства и права. Современные трактовки иновые подходы: учеб. пособие. – М., 1999. – С. 192.93проблеме. Присутствуетпозиция, согласно которой этидефиницииразделяются. Например, по мнению А. М. Сагидова, данные понятия должныбыть разграничены, так как «традиция – общее правило, находящееся в сфереобщественного сознания и соблюдаемое некоторыми индивидами иорганизациями» 160 , а «обычай представляет собой более узкое понятие,отражающее, главным образом, особенности семейно-бытового уклада,характерные для определенной нации, народности, класса или социальнойгруппы людей» 161 .
При этом он уточняет, что, «в отличие от традиции,обычай детально регламентирует конкретное общественное отношение илидействие» 162 . При таком подходе традиция представляется более широкойкатегорией, чем обычай.Другой взгляд на эту проблему основывается на практически полномотождествлении данных дефиниций с разделением сферы их действия.
Этапозиция относит обычай и традицию к одному видовому явлению, но созначительными родовыми отличиями163. М. Г. Тирских, Л. Ю. Черняксчитают, что «культурные аспекты обычая являются во многом вторичными.В рамках анализа обычая (как правового, так и социального) мы, отмечая, чтоонсуществуетвовполнеестественномокружениисуществующегокультурного фона (как впрочем, и политического, и социального, и дажеэкономического), все-таки оцениваем его не с позиции соотносимости скультурным опытом народа, а в разрезе неоднократности повторениясоциального опыта»164.Важным представляется отметить точку зрения И.
В. Суханова поэтому вопросу. Он полагает, что, «в отличие от традиции, обычай всегда дает160Сагидов А. М. Указ. соч. – С. 8.Сагидов А. М. Указ. соч. – С. 8.162Сагидов А. М. Указ. соч. – С. 8.163См.: Тирских М. Г., Черняк Л. Ю. Указ. соч. – С.101–103.164Тирских М. Г., Черняк Л. Ю.Указ. соч. – С. 101.16194детальное предписание поступка в конкретной ситуации и вместе с тем непредъявляет требований к духовным качествам человека»165.Из приведенных позиций видно, что соотношение традиции и обычаяявляется сложным многовариантным сочетанием, которое базируется навзаимосвязи между ними. По мнению М. Г.
Тирских, Л. Ю. Черняк,необходимо говорить о том, что «в настоящее время можно констатироватьфакт существования правовой традиции как одной из форм права,существующей наряду с правовым обычаем и иными формами права»166.На наш взгляд, в историческом процессе обычай и традициябазируются на обязательном воспроизведении определенного социальногоопыта. Но если для функционирования обычая достаточно повторениядолжного варианта поведения, то для традиции, которая базируется накультурологическом аспекте, необходимо проведение ритуалов, насыщенныхсакральным смыслом. После утраты сакрализированных действий традицияпревращается в привычку, основывающуюся на воспитательном элементе.Традицию,потерявшуюсакральноезначение,носохранившуюобщественную значимость, могут поддержать правовые предписания.Кроме того, основная цель обычаев – стабилизация и воспроизводствообщественных отношений с помощью конкретизации действий либоустановления запретов на определенные действия.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
