Диссертация (1173719), страница 16
Текст из файла (страница 16)
Неотвратимость наказания объяснялась тем, что даже есливиновному удастся избежать человеческого суда, то от божественного суда,суда сверхъестественных сил ему не уйти.Таким образом, возникшее задолго до появления позитивного права,обычноеправо,имеясоциальнуюприроду,напрямуюзависитотсоциокультурных составляющих. Оно представляет собой единую системуобщественных отношений, то есть систему связей между членами общества,с их правами и обязанностями.Обычное право – это элемент соционормативной этнической культуры,включающий в себя социально-этнические явления общественной жизни,формирующийся в национальном сознании индивидов и проявляющийся в103См.: Климов В. В., Чагин Г. Н.
Круглый год праздников, обрядов и обычаев комипермяков. – Кудымкар, 2005. – С. 11.74правах и обязанностях субъектов правоотношений, а также выражающийэкономическое, правовое, политическое, культурно-нравственное, духовноесостояние этноса. Оно включает в себя не только совокупность неписаныхнорм и институтов, правовых обычаев, но и систему действий как результатпроявления сознания общности людей и правовую практику, направленнуюна обеспечение упорядочения общественных отношений в определенномэтнолокальном обществе.§ 2.
Правовая природа обычаякак регулятора социальных отношенийСовременныедискуссииотносительнообычаяимеюткактеоретический характер, так как раскрывают сущность этого правовогоявления, так и практическое значение, касающееся его применения всудебной и административной практике.В работе будут исследованы правовые обычаи пермских народов,большаячастьпредставителейкоторыхврассматриваемыйпериодотносилась к категории государственных крестьян и лишь небольшоеколичество крестьян имели статус крепостных.Историографическийобзорсвидетельствуетозначительномразнообразии теоретических выводов относительно понимания и развития нетолько обычного права, но и обычая.Первые представления об обычаях возникли еще в античнойфилософии. «Русские правоведы второй половины XVIII – начала XIX в.(М.
Артемов, Терлаич, Кукольник) сближали русское гражданское правос римским, а потому не задумывались о каких-либо национальных началах75отечественного права» 104 . Только в первой половине XIX века историкоправовая наука обратила внимание на неписаное право, определявшееповседневную жизнь крестьян.Понятие«обычай»всегдавызываломножествоспоровввидунеоднозначности его толкования. Уже в XIX веке две сложившиеся к томувремени научные школы – историческая и психологическая – по-разному егоинтерпретировали.Кроме того, существуют «два взаимоисключающих друг друга взглядаи подхода к обычаю… С одной стороны, так называемая социологическаяконцепция,невмерупреувеличивающаярольобычаявсферераспространения романо-германского права.
А с другой – позитивистскаятеория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическомплане сводящая его роль на нет»105.Представители социологического направления, выделяя особую рольобычного права, рассматривают его «как первоначальную форму и составнойэлемент положительного права»106. Обычай, по мнению Р. Давида иК. Жоффре-Спинози, «не является тем основным и первичным элементомправа, как того хочет социологическая школа»107.Д.
И. Мейер полагал, что в основе обычая лежит не правило, адействия, основанные на определенном правиле поведения. Под обычаем онпонимал «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правилав течение более или менее продолжительнаго времени»108.104Александров В. А. Обычное право крепостной деревни России XVIII – начало XIX в. /отв. ред. В. К. Гарданов.
– М., 1984. – С. 3.105Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник... – С. 376.106Наумкина В. В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовойсистеме Российского государства XIX – начала XX вв.: дис. … д-ра юрид. наук... – С. 24.107Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ.
соч. – С. 94.108Русское гражданское право (чтения Д. И. Мейера). Общая часть. – СПб., 1861. – С. 23.76Единства мнений у исследователей нет до сих пор. Встречаютсяопределения обычая как «нормы, закрепляющей порядок»109, или «формы, вкоторой могут быть выражены нормы различного содержания»110.Е. М. Пеньков отмечает, что «обычаи – это такие социальные нормы,которые прочно вошли в психологию людей и устойчиво проявляются в ихпоступках»111.«Обычай создается практикой государств и существует в виде нормы,основойидоказательствомсуществованиякоторойслужиттажепрактика», – считает Г. М. Даниленко112.Традиционным феноменом называет обычай Г. В.
Мальцев: «Обычай –это вид традиции, но вид специфический, нормативный» 113 . Однако этапозиция спорна: формирование обычая происходит под влиянием традиций иморальных установок, поэтому он не является видом традиции.С. С. Алексеев понимает под обычаем «норму, то есть вошедшее впривычку в результате многократного повторения общее правило поведения,действующее в пределах данного сообщества в отношении всех (“всякого икаждогоˮ), кто охватывается содержанием правила»114.Другие варианты определения дефиниции «обычай» хотя и разнятся,но их объединяют характерные особенности, которые определяют егоприродукак«социальнуюнорму,сложившуюсяврезультатенеоднократного, постоянного повторения определенного правила поведенияв обществе»115, соблюдаемую обществом, многократно и длительноприменявшуюся в течение долгого времени.109Нижечек В.
И. Указ. соч. – С. 415.Вильнянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутогостроительства коммунизма... – С. 15.111Пеньков Е. М. Социальные нормы – регуляторы поведения личности. Некоторыевопросы методологии и теории. – М., 1972. – С. 66.112Даниленко Г. М. Указ. соч. – С. 9.113Мальцев Г.
В. Указ. соч. – С. 13.114Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения... – С. 284.115Малова О. В. Правовой обычай как источник права: дис. … канд. юрид. наук. –Екатеринбург, 2002. – С. 32.11077Обычаем называют «правило поведения, соблюдающееся в обществев силу установившейся привычки, в силу многократного его примененияв течение долгого времени» 116 ; «устойчивые, исторически сложившиесяправила (нормы) общественного поведения людей, их образа жизни, быта,которыеустанавливаютсявобществеврезультатемногократногоприменения этих правил людьми, передаются ими от поколения к поколениюи охраняются силой общественного мнения»117; «правило поведения,основанное на длительности и многократности его применения»118;«вошедшее в привычку в результате многократного повторения общееправило поведения»119.Причем в само понятие авторы удачно закладывают основныехарактеристики обычая: взаимосвязь правила с поведением, неоднократностьприменения, устойчивость обычая, единообразие в поведении.Множественностьвариантовтолкованияиприменениярассматриваемой дефиниции приводит к многочисленным научным спорам.Это позволяет говорить о том, что данное понятие относится к числунаиболее сложных в теории права, так как не существует его общепринятогоопределения, и кроме того, спорным является вкладываемый в определениеобычая смысл.Несмотря на наличие в правовой науке огромного количестваразличающихся между собой определений понятия «обычай», все их можносвести к следующему:- обычаи есть правила поведения, складывающиеся в процессежизнедеятельности общества;- они создаются в процессе многократного повторения единого наборадействий;116Голунский С.
А., Строгович М. С. Указ. соч. – С. 168.Шебанов А. Ф. Указ. соч. – С. 46.118Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. – М.,2005. – С. 63.119Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения... – С. 284.11778- являются одним из видов социальных норм;- соблюдаются в силу вырабатывавшейся веками привычки иприродной потребности индивида в определенном шаблоне поведения.Базируясь на изложенных выше вариантах толкования и применениядефиниции «обычай», можно определить его как общее правило поведения,выработанное вследствие регулирования общественных отношений, котороев результате длительного применения выступает в качестве реальногокритерия для определения правомерности или неправомерности поступковлюдей.В отношении категории «правовой обычай» также наблюдаетсяразнообразие подходов и трактовок – в зависимости от того, к какомунаправлению (научной школе) принадлежит автор.
Так, представителиюридического позитивизма поддерживают точку зрения, согласно которойправовой обычай как источник (форма) права возникает только с санкции(или дозволения) государства120, а под санкционированием ими понимаетсяобеспечение обычая государственным принуждением. «Основная форма,в которой выражается санкционирование обычая государственной властью, –это судебное решение»121. Кроме того, по мнению С. А. Голунского,«государственная власть санкционирует также обычаи, сложившиеся вопределеннойсоциальнойпокровительствовать»122группе,которойэтавластьстремится. Санкционирование означает, «что государствопридает юридический характер уже известным до этого правилам, напримеробычаям»123.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
