Диссертация (1173719), страница 18
Текст из файла (страница 18)
«Стабильность обычая основана,в сущности, на том, что индивид… должен быть готов переносить всякогорода мелкие и крупные неудобства и неприятности, пока большинствоокружающихеголюдейсчитаетсяссуществованиемобычаяируководствуется им в своем поведении»146;143Наумкина В. В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовойсистеме Российского государства XIX – начала XX вв.: дис. … д-ра юрид. наук... - С. 63.144Грязнов Д. Г. Указ. соч.
– С. 10.145Бошно С. В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права… –С. 49.146Вебер М. Избранное: Протестантская этика и дух капитализма... – С. 477.85- многократное применение правового обычая в обществе, чтопозволяет ему укорениться и приобрести авторитет стандарта (эталонаповедения), к которому должны стремиться все члены общества;- убежденность населения в необходимости соблюдения правовогоправила поведения;- нравственность содержания, так как безнравственные обычаи немогут считаться источниками (формами) права ввиду их несоответствиясуществующим в обществе представлениям о моральных требованиях ивысоконравственных поступках;- локальный характер, потому что обычай зарождается, развивается,формируется именно в замкнутом социуме.
Как правило, он не имеетширокого использования из-за несовпадения административных границ сграницами применения местных обычаев;- правовой обычай должен иметь общественное происхождение, а неформироваться по воле законодателя;- устная форма закрепления, так как в ранних догосударственныхобществах правовой обычай, как правило, не имел письменной формызакрепления;- определенность правового обычая, которая не позволит ему бытьутерянным, а потому напрямую связана с частотой его применения вобществе. Несмотря на устную форму закрепления, обычай обладаетопределенностью ввиду частого применения на практике;- правовой обычай – это и результат определенного общественногомировоззрения, он является элементом системы ценностей конкретногообщества.
На ранних стадиях развития человеческого общества он ненуждается в правовой государственной защите, ее обеспечивает моральнонравственное воздействие всего общества. Именно в это время формируютсяважнейшиеценностныеустановки.«Содержаниеобычныхнормв86большинстве случаев невозможно отделить от анализа процесса ихвозникновения»147;- общеобязательность, которая реализуется в том случае, если обычайпризнается сообществом, если общество однородно (по религиознымубеждениям, морально-нравственным установкам и т.д.) или если онсанкционируется государством, которое его признает;- общеизвестность, так как только известный широкому кругуобщественности обычай может быть применим в этом обществе;- правовой обычай отражает правовое содержание общественныхотношений;- защиту правового обычая не всегда обеспечивает государство (путемсанкционирования и подкрепления мерами государственного принуждения).На ранних этапах развития общество само санкционировало его.Необходимо также выделить условия существования правовогообычая.Правовой обычай имеет тесную связь с коллективом.
Консервативныйхарактер правового обычая как нельзя кстати сочетается с одним изобязательных условий существования общества в виде социальногоорганизма. В таком обществе правовой обычай не только сохранится, но ибудет широко применяться.Наличие постоянного состава коллектива (то есть отсутствие илинизкий уровень миграции); одобрение и признание большинством его членовсуществующих правовых ценностей, закрепленных в правовых обычаях;«зарождение в народе»; отсутствие в обществе революционных изменений,которые могли бы разрушить выработанную в течение длительного временисистему традиционных ценностей; наличие саморегуляции общества, то естьсамостоятельное управление внутренними процессами и своим состоянием –это также условия существования правового обычая в этнолокальном147Даниленко Г.
М. Указ. соч. – С. 9.87обществе. Единое традиционное этнолокальное общество существовало нетолько потому, что его «члены сообща владели землей», но и потому, «чтоони жили обычно одним поселением или занимали один конец в большомселе»148. В таком обществе, к примеру «(у коми-зырян – «котыр», у комипермяков – «ултыр» или «увтыр»)»149, были органы управления (сход, главаобщины).Появление таких социальных регуляторов, как обычаи, связано и скомпактным проживанием отделенного (обособленного) коллектива наопределенной территории в течение достаточно продолжительного периода,и с особенностями традиционной хозяйственной деятельности.
Обычаивозникают не сами по себе, а параллельно с другими социальнымирегуляторами.Существует такое понятие, как «этнический правовой обычай».Указывая на принадлежность правового обычая определенному этносу,И. Б. Ломакина достаточно точно подмечает главную составляющую данноготермина–правилаповедения,которыеносятмежличностный,общедоступный характер.
По ее мнению, «этнические правовые обычаи – этотипизированныеправилаповедения(институты),которыеимеютинтерсубъективную природу» 150 . Объясняя интерсубъективность правовыхобычаев, И. Б. Ломакина говорит о том, «что они, с одной стороны, отражаютиндивидуальные психические адаптации живущих в обществе людей с цельювыработкиправовыхсредствдляискорененияотдельныхвидовинадаптаций...
С другой стороны, правовые обычаи объективны, ибо врежиме реификации условно отчуждаются от человека и существуют вотносительно автономном режиме, так что люди находят их уже148Белицер В. Н. Очерки по этнографии народов коми: XIX – начало XX вв. … – С. 289.Белицер В.
Н. Очерки по этнографии народов коми: XIX – начало XX вв. ... – С. 288–289.150Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект: автореф.дис. … д-ра юрид. наук... – С. 12.14988существующими»151. Удачно выделенный И. Б. Ломакиной дуализм статусаправового обычая свидетельствует о том, что, с одной стороны, он являетсяодновременно результатом психической деятельности индивида и егосвоеобразным внутренним убеждением или руководством к определеннойсоциальносогласованнойиодобренной,полезнойдляобществадеятельности. С другой стороны, он представляет собой проявление внешнейдействительности, так как в процессе превращения абстрактных понятий вреально существующие явления становится источником влияния внешнейсреды.Консервативный характер правового обычая удачно сочетается с однимиз обязательных условий существования общества в виде социальногоорганизма.
Речь идет об отсутствии в нем революционных изменений.Однако если общество все же изменяется, но эволюционным, медленнымпутем, не разрушая выработанную в течение длительного времени системуценностей, то сохраняется система традиционных устоев.Длительность действия обычая зависит от его одобрения обществом, аэто напрямую связано с интенсивностью развития общественных отношений.Ввиду того, что складывалась социальная ситуация, в которойдеятельность индивида повторялась, у него появлялась возможность ваналогичных ситуациях действовать автоматически, не занимаясь поискомвозможных вариантов поведения. Стиль поведения, который фиксировал туили иную его форму, приобретал вид обычая.
Он постепенно запоминалсяи все чаще применялся в личном опыте индивида, а также фиксировалсяв общественном сознании. Такие формы поведения постепенно нормативнозакреплялись,результатомчегоявлялосьнаделениеиндивидовопределенными правами и обязанностями. Таким образом, этническиеобычаи приобретали власть над индивидом, принадлежавшим данномуэтносу. Обычаи обладали такими признаками, как общеобязательность,151Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект: автореф.дис.
… д-ра юрид. наук... – С. 12.89нормативность, общественная значимость и полезность, общественнаясанкционированность.Нельзя не признать обычай первичной формой тех правовыхустановлений, которые регулировали нормы общественных и хозяйственныхотношенийвжизнинарода.Причемсовсемнеобязательнобылосанкционирование правового обычая со стороны органов власти, достаточнобыло общественного признания.На наш взгляд, на ранних стадиях образования государства обычайявлялся ведущим регулятором. Со временем при интенсивном развитиигосударства и его институтов обычай уступил доминирующие позициидругим источникам (формами) права.
В современной российской системеисточников (форм) права – прежде всего, системе нормативных правовыхактов.Однако существует и противоположная точка зрения относительнороли правовых обычаев как источников (форм) права в правовомрегулировании.Онавысказываетсятакимиисследователями,какГ. В. Мальцев152, М. А. Супатаев153, которые видят в обычае перспективныйрегулятор общественных отношений.Сегодня нельзя назвать правовой обычай исчезающим источником(формой) права – он продолжает существовать и оказывать влияние направовые представления общества, а также опосредованно используется вправотворческом процессе наравне с актами законотворчества.
Например, вдействующем законодательстве Российской Федерации он упоминается какисточник (форма) права.В современной российской правовой системе наблюдается увеличениеколичества видов источников (форм) права, но это никоим образом несвидетельствует152о сниженииролинормативныхправовыхактов.ВСм.: Мальцев Г. В. Указ. соч. – С. 89.См.: Супатаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах //Государство и право в развивающихся странах. Источники права. – М., 1985.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
