Диссертация (1173719), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Похожей позиции придерживается Н. Н. Вопленко, считая, что120См.: Вопленко Н. Н. Указ. соч. – С. 50; Кича М. В. Обычай в правовой системе России.– URL: http://www.journal-nio.com/index (дата обращения: 24.05.2013).121Голунский С. А. Обычай и право // Советское государство и право. – 1939.
– № 3. –С. 52.122Голунский С. А. Указ. соч. – С. 53.123Вильнянский С. И. Правовые и иные социальные нормы в период развернутогостроительства коммунизма... – С. 17.79«санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение,наделение юридической силой какого-либо правила или акта»124.Отстаивая подобную точку зрения, один из ведущих российскихученыхМ. Н. Марченкосчитает,что«правовойобычайявляетсясвоеобразным “нормативным актомˮ, вбирающим в себя наряду с правовымии моральные начала» 125 .
Кроме того, он отмечает, что обычай становитсяправовым только «после того, как он “превращается в составную частьпозитивного права»126, после применения его судом и обеспечения судебногорешения принудительной силой государства 127 . В противном случае несанкционированный государством обычай представляет собой «нормупозитивной морали», или, что одно и то же, – «обычное право…» 128 .Соответственно, правовые обычаи отличаются от неправовых тем, что«первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическуюсилуиобеспечиваютсявслучаеихнарушениягосударственнымпринуждением»129, а последние, не являясь источниками права и не обладаяюридической силой, обеспечиваются только общественным мнением130.Совсем иное видение у сторонников социологического направления.Они утверждают, что возникновение, прекращение, а также изменениеюридического статуса обычая нельзя напрямую связывать с деятельностьютолько государства.
Так, Г. Ф. Шершеневич понимал под правовым обычаем«нормы права, которыя устанавливаются самою общественною средою путемпостояннаго, однообразнаго соблюдения правил поведения»131.Превращение обычая в правовой обычай не связано с наличиемсанкции государства, а объясняется его природой, существованием у него124Вопленко Н. Н.
Указ. соч. – С. 20.Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособие... – С. 597.126Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник... – С. 387.127См.: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник... – С. 387.128Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник... – С. 387.129Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник...
– С. 501.130См.: Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: учебник... – С. 501.131Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. – С. 439.12580характерных черт и признаков и его соответствием определеннымтребованиям. Г. Ф. Шершеневич, в частности, выделял для правового обычаяследующие признаки-требования:«а) норма должна основываться на правовом убеждении в еенеобходимости;b) норма должна проявиться в более или менее частом применении.К этим двум признакам присоединяются еще, в виде второстепенныхили производных моментов, требования, чтобы правовые обычаи:с) не противоречили разумности;d) не нарушали добрых нравов;e) не имели в своем основании заблуждения»132.Эту позицию разделяет и А. М. Сагидов, полагающий, что «обычай наранних стадиях своего появления приобрел свойство правового в силуналичия в обществе сильной социальной структуры, способной заставитьлюбого человека вести себя в соответствии с нормой.
Поэтому обычаи уже вдогосударственный период приобретают качества новой регулятивнойсистемы для обеспечения организационно-трудовой, социальной и духовнойжизни общества» 133 . Д. Г. Грязнов также понимает под правовым обычаем«появившееся в действиях людей правило, соблюдаемое вследствиеосознавания его обществом как необходимого и обеспеченное общественнойсанкцией»134.Признавая правовой обычай социальной нормой, Н. М. Михайленкосчитает, что его «обязательность… определена самим обществом, впоследующем санкционирована его специальными органами (судебными илизаконодательными), действие, изменение и прекращение действия обычая132Шершеневич Г.
Ф. Указ. соч. – С. 440.Сагидов А. М. Указ. соч. – С. 7–8.134Грязнов Д. Г. Указ. соч. – С. 11.13381«обусловленыконкретнымнравственным,национально-культурным,социально-экономическим и историческим развитием данного общества»135.Выделяятакуюкатегорию,какэтническиеправовыеобычаи,И.Б. Ломакина понимает под ними «типизированные правила поведения(институты), которые имеют интерсубъективную природу»136.Во многом позиции сторонников второй группы схожи, так как все онипод правовым обычаем понимают общеобязательное правило поведения,сложившееся в результате неоднократного повторения или применения ипризнаваемое прежде всего обществом.Присоединяясь к позиции авторов второй группы, необходимоотметить,чтосложившеесяправовойобычайпредставляетконкретизированноеправилособойпреемственноповедения,котороерегламентировало поведение субъектов права в их взаимоотношениях какмежду собой, так и с социумом и государством.
Правовой обычай появляетсяв «народе», причем общество должно доверять ему.Следует заметить, что в правовой науке не сложилось единого подходаи в вопросе санкционирования обычая. Так, представители юридическогопозитивизма(О. Конт,Дж. Остин,М. Н. Капустин,С. В. Пахман,Н. К. Ренненкамф и др.), исходя из понимания права как совокупности норм,санкционированных государством, признают возникновение правовогообычая с момента его дозволения последним. В свою очередь сторонникисоциологического подхода (О. Эрлих, С. А. Муромцев, Р. Иеринг и др.) несвязывают появление юридической силы у обычая с деятельностьюгосударства, а объясняют его правовую природу его сущностью и наличиемпризнаков и свойств.135Михайленко Н. М. Правовой обычай в системе источников права: опыт комплексногоисследования (на примере правовой традиции народов Северного Кавказа): автореф.дис. … канд.
юрид. наук. – Краснодар, 2009. – С. 26–27.136Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект: автореф.дис. … д-ра юрид. наук... – С. 12.82Сегодня, по мнению В.В. Наумкиной, «наделение юридической силойвозможно в виде закрепления санкции или же в виде признания возможностииспользования обычая… Таким образом, можно выделить две чертысанкционирования. Во-первых, санкционирование обеспечивает наделениемерами государственного принуждения. Во-вторых, является признаниемправила, как возможного поведения»137.Болеетого,толькопрямое,анекосвенное(молчаливое)санкционирование может признать использование обычая как правовогорегулятора в правовой системе, несмотря на убежденность некоторыхисследователейвтом,что«многократноповторяющаясяпрактика,образовавшая обычай, молчаливо, без прямого указания в законе признаетсягосударством как источник права» 138 , либо «все более важная роль вформировании обычая принадлежит такой форме молчаливого признания,как отсутствие протеста»139со стороны правительств.
В.В. Наумкинадобавляет, что «многократно повторяющаяся практика, признаваемаягосударством, есть не что иное, как обыкновение, а не санкционированныйобычай»140.ВсовременнойРоссии«допускаетсятолькооднаформасанкционирования обычая – отсылка к нему закона, но не молчаливоесогласие законодателя»141.
Санкция государства, придающая обычаямюридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки кобычаювнормативномакте,либофактическимгосударственнымпризнанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.137Наумкина В. В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовойсистеме Российского государства XIX – начала XX вв.: дис. … д-ра юрид. наук... – С. 59.138Коток В. Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран// Конституционное право социалистических стран: сб. статей / под ред. В. Ф.
Котока,Н. П. Фарберова. – М., 1963. – С. 99.139Лукашук И. И. Источники международного права. – Киев, 1966. – С. 60.140Наумкина В. В. Обычное право кочевых народов Восточной Сибири в правовойсистеме Российского государства XIX – начала XX вв.: дис. … д-ра юрид. наук... – С. 62.141Бойцова В. В., Бойцова Л.
В. О. Е. Кутафин. Источники конституционного праваРоссийской Федерации // Государство и право. – 2003. – № 6. – С. 122.83Представления разных исследователей об обычае трудносопоставимы.В связи с этим унифицировать их позиции в вопросах понимания обычая, егороли и места в системе источников (форм) права представляется весьмапроблематичным. Противоречивость и сложность вопроса о сущности,понятии и природе обычая вызвана тем, что его разрешение продолжаетсяв течение длительного времени, в результате чего он непроизвольнозавуалировался.
Так, с одной стороны, существует значительное количествопосвященных обычаю исследований, в которых авторы, отдавая даньстарейшим обычаям, традициям, стремятся показать значение обычая,сложившегося в самом обществе, а не по воле законодателя, а с другой –обычаю как реальному источнику (форме) права придается относительноневысокая значимость.Говоря о правовой сущности такой дефиниции, как правовой обычай,имеет смысл рассмотреть ряд присущих ему признаков.
В качестве такихпризнаков С. В. Бошно выделяет следующие:«- определенность правила поведения, его оформленность;- фактическое осуществление в течение длительного времени;-наличиеразнообразныхнавыковипривычекправомерногоповедения;- совместимость с нормативными правовыми актами;- вспомогательное действие по отношению к нормативным правовымактам субсидиарно или по прямому разрешению;-нравственностьобычая,егосоответствиеобщественномупредставлению о приличном, здравом, достойном;- признание правила поведения формой права со стороны государства,осуществленное в принятом для данной страны порядке»142.142Бошно С.
В. Форма права: теоретико-правовое исследование: дис. … д-ра юрид.наук... – С. 20.84В. В. Наумкина рассматривает правовой обычай в широком понимании,включая в его признаки также и гарантии соблюдения. В связи с этим онавыделяет в ряду признаков правового обычая:«- устойчивость нормы, которая проявляется в консервативномхарактере;- общественное происхождение;- конкретность правила;- ограниченную сферу действия;- санкционирование государством;- соответствие нормативно-правовым актам»143.Интересен также подход Д. Г. Грязнова, который признаки правовогообычая делит на две группы: «основные (собственные) и неосновные»144.На наш взгляд, интегрируя и дополняя предыдущие, безусловно,успешные позиции, высказанные ведущими учеными, можно выделитьследующиенаиболеесущественныепризнакиправовогообычая,отличающие его от других источников (форм) права:- продолжительный период времени применения обычая, которыйможет быть определен в годах (однако это может быть и неопределенныйпериод времени, например несколько веков);- «непрерывность действия обычая» 145 – он не должен забываться,иначе прекратится использование его норм.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
