Диссертация (1173591), страница 9
Текст из файла (страница 9)
Источником для научных рассуждений во многомпослужили идеи Г. В. Ф. Гегеля об объективном несовершенстве, неполнотезаконодательства. «Предъявлять к кодексу требование, чтобы он был абсолютнозаконченным и не допускал дальнейших определений..., и не допускать1Там же. С. 386-395.Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системеРоссии: общетеоретический анализ : дис. … докт. юрид. наук. Москва, 2012. С.
89.243вследствие чего он не может быть завершен, создания так называемогонесовершенного, т.е. действительного, осуществления, значит не пониматьприроду таких конечных явлений, как частное право, в которых так называемоесовершенство есть постоянное приближение», – пишет Г. В.
Ф. Гегель1.Обращаясь к проблеме совершенствования законодательства, сторонникиюридического позитивизма усматривали в правоприменительной деятельностивозможность преодоления недостатков нормативных правовых актов. Согласноюридическому позитивизму необходимо применять аналогию закона или права,руководствуясь «духом» и «общим смыслом» закона.Самым правильным способом восполнения пробелов в законодательстве состороны судов Е.
В. Васьковский называет извлечение ими из законодательногоматериала других норм, явно невыраженных, но логически вытекающих изсуществующих. В то же время он упоминает иной способ восполнения пробелов взаконодательстве – предоставление судам самостоятельного права созданияотсутствующей нормы. Указывая в качестве примера возможность судов вШвейцарии при отсутствии законодательной нормы и обычая «разрешать деласогласно таким нормам, которые он бы сам установил, если бы былзаконодателем»,Е.
В. Васьковскийотмечаетопасностьтакогоспособавосполнения пробелов в законодательстве2.В основе социологической юриспруденции, сторонники которой не осталисьравнодушны к идеям «теории свободного права», заложено понимание того, чтосоздать совершенные законы принципиально невозможно, а законодательствовсегда будет испытывать на себе влияние жизни, тем самым, вынуждаяправоприменителя выходить за пределы закона.Обстоятельно указанные проблемы исследует Л.
С. Белогриц-Котляревский.По его мнению, право является не только продуктом отвлеченной мысли, онотакже создается на почве жизненных потребностей, которые разнообразны иизменчивы. Потому, как бы успешно ни функционировала законодательная1Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 2009. С. 288.Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов : Для начинающихюристов. М., 2016. С. 117-118.244деятельность, право не может поспеть за всеми течениями жизни. Судья, как«непосредственно стоящий у самого очага жизни проводник закона», раньшедругихпознаетособенностиотношений,ещенезакрепленныхвзаконодательстве1.Л.
С. Белогриц-Котляревский приходит к выводу, что в итоге именно судьяформулирует новое правовое убеждение, которое впоследствии распространяетсяв результате многократного применения и вместо закона становится правиломповедения.Аргументациюмыслительподкрепляетпрактическимипримераминедостатков действующего уголовного законодательства. Так, в отечественномуголовном законодательстве отсутствовало положение о покушении наднегоднымобъектом,несодержаласьнормаодействиизаконавнегосударственной территории.
«В указанных случаях творцами права, главнымобразом, являются правоведы и судьи, как специалисты права, вооруженныеискусством той юридической конструкции, при помощи которой обычновосполняются пробелы закона», – указывает Л. С. Белогриц-Котляревский2.Рассуждения о недостатках законодательства присутствуют в трудахП. И. Беляева.
В преодолении недостатков законодательства автор усматриваетбольшое значение суда и судебной практики. Так, законодатель в некоторыхслучаях, даже предвидя развитие и изменение определенных общественныхотношений, оставляет их без упорядочения, поскольку не имеет на настоящиймомент достаточного количества ресурсов. В данном случае законодательпредоставляет их разработку судебной практике. Например, закон предоставляетсудебным учреждениям возможность установить меру гражданских последствийправонарушения, или установить признаки убытков, которые составляют длялица, которому причинены убытки, право на их возмещение3.1Белогриц-Котляревский Л. С. Творческая сила обычая в уголовном праве. Ярославль, 1890.С.
7–12.2Там же. С. 15-16.3Беляев П. И. Судья и закон // Вопросы права. 1911. № 2. С. 13-14, 36-37.45Таким образом, закон, устанавливая общие рамки в регулированииопределенных общественных отношений, оставляет за судебной практикойразработку более конкретизированного материала в сфере регулирования этойкатегории общественных отношений.Иная ситуация, когда в процессе судебной практики вырабатываютсяположения, имеет место при отставании законодательства от развивающихсяобщественных отношений.
В данном случае, как указывает П. И. Белов, возникаетзаконодательствованиесудьи,врезультатекоторогосоздаютсянормы,примиряющие столкнувшиеся частные интересы между собой и с общественнымиинтересами1.О влиянии практики суда на законодательство пишет С. А.
Муромцев.Активное положение суда никогда не прекращалось и проявляло себя втолковании, устранении противоречий, преодолении пробелов. В процессеосуществления своей деятельности «судья додумывал за законодателя то, чего онне продумал», – указывает С. А. Муромцев. Мыслитель прямо заявляет, чтосудебная практика всех просвещенных стран имеет тенденцию изменять закон вдухе его усовершенствования. При этом отмечается, что данная тенденцияприсутствует как при законодательстве низкого качественного уровня, так и придостаточно развитом законодательстве2.Положения и идеи теории «свободного права» отрицательно оценивались впослереволюционном российском государстве с точки зрения классовогоподхода. Несмотря на то, что теория «свободного права» продолжалаподвергаться изучению в научной литературе, дальнейшего развития идей она неполучила.
Анализируя развитие теории «свободного права» в российскойполитико-правовоймысли,нельзяобойтисторонойразмышленияС. Ф. Кечекьяна. Выступая против понимания применения права как чистологической операции, он высказывает позицию, что судья не подводит в решенииконкретный случай под закон, а эмпирически извлекает право из фактов1Там же. С.
44.Муромцев С. А. Суд и закон в гражданском праве // Юридический Вестник. 1880. Т. 5. № 1112. С. 386-388.246общественной жизни. Тем самым, судья формирует и применяет право, невыраженное в законе, но наличное в обществе. При этом автор обращаетвнимание на то, что судья ограничен в формулировке новых положений: «Онцеликом стоит на почве права, конкретно осуществившегося и наличного вобществе, которое он как бы вскрывает»1.Как отмечает С. В. Липень, размышления С. Ф.
Кечекьяна обладаютисключительным значениемдлясвоегоисторическогопериода.Так, врассмотренной выше научной статье идеи «свободного права» впервые получилисознательное признание и развитие в советской научной литературе. Кроме того,указанная статья представляет собой единственную попытку определитьтеоретическую пригодность идей «свободного права» в России2.Научное наследие ученых-юристов дореволюционного периода российскогогосударства можно представить какисторический фундамент проблемывоздействия судебной практики на законодательство.
Несмотря на то, чтопроблема в указанном аспекте масштабно не ставилась, в работах некоторыхученых-юристов (Е. В. Васьковский, С. В. Позднышев и др.) впервые проводитсяаналитика необходимости и направлений совершенствования законодательстваподвоздействиемсудебнойпрактики.Научныевоззренияуказанногоисторического периода важны при исследовании проблемы воздействия судебнойпрактики на законодательство в современной трактовке.В активном развитии судебной практики происходит резкий спад на фонереволюционныхсобытий1917года.Советскийпериодвисторииотечественного государства (1917 – 1991 гг.) следует выделить в качествесамостоятельного, третьего этапа в развитии теории механизма воздействиясудебной практики на законодательство.
Несмотря на невысокий статус суда в1Кечекьян С. Ф. О толковании законов судом // Право и жизнь. 1928. Кн. 1. С. 3-14.Липень С. В. Идеи «свободного права» в юридической науке дореволюционной России : дис.… канд. юрид. наук. М., 1994. С. 185, 205.247структуре государственных органов, судебная практика играет определенную,хоть и не весомую, роль в развитии законодательства1.За победой революционного класса последовало привнесение новогореволюционного правосознания, которое становится главным источником права иявляется основой для формирования судебной практики. Влияние суда назаконодательство проявлялось в основном в применении института аналогии.Применениесудамиспецифическиеинститутазадачи,правовосполнительными.которыеаналогиивбылосоветскойДеятельностьпризваноправовойвыполнятьнаукеправоприменяющегоназваныорганабыланацелена на обеспечение динамизма социалистического права, учет в ходеприменения своеобразной фактической обстановки, а также восполнение впроцессе правоприменения пробелов в нормативных установлениях2.Согласно точке зрения Д.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
