Диссертация (1173591), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Акты деятельности претора – эдикты, в силупрактической востребованности положений, которые в них содержались, а такжес учетом авторитетности должностного лица, от которого они исходили, по мереусиления преторского права ставились на один уровень с законом. Нормыпреторского права, содержащиеся в таких актах, состояли из конкретныхположений, которые в результате многократного повторения становилисьобычаями, а впоследствии возводились в ранг закона.Источниками римского права в большей степени являлись совокупностирешенийконкретныхказусов2.Формулированиечастноправовыхнормосуществлялось претором, которому было предоставлено право определять какиепритязания получают защиту со стороны государства, и будет ли подаваться иск.С учетом такого развития правовой системы осуществлялось постоянноеформулирование новых положений, регулирующих общественные отношения,что в свою очередь обеспечивало постоянное развитие права и его актуальностьдля изменяющейся общественной жизни.Как отмечает М.
Н. Марченко, преторское право как выражение идеисудебного правотворчества дополняло и исправляло значительный массивправовых норм, с помощью которых опосредовались различные сферыотношений, возникающие между римскими гражданами3.С усилением императорской юрисдикции положение преторов постепенноослабевало. Тем не менее, богатое наследие судебной деятельности преторов1Там же. С. 117–118.Римское частное право: учебник / под ред.
И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2004. С. 7.3Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / отв. ред.М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2007. С. 423.229составило значительную часть содержания более поздних кодифицированныхактов, например, Дигестов Юстиниана.Политико-правовая мысль средневековья развивалась под влияниемавторитетных религиозных концепций.
Религия проникла во все сферыобщественной жизни, идейное влияние религиозных догм сказалось и на праве.Согласно идеям средневекового политического философа МарсилияПадуанского вынесение любого приговора не должно определяться свободнойволей судьи, а должно быть подчинено закону и объявлено в соответствии с ним.В самом законе заложено почти совершенное определение того, что справедливоили несправедливо, полезно или вредно касательно любого человеческогопоступка1.Таким образом, признавалось, что благодаря закону судебные решениябудут верными, свободными от ошибок.
Свобода судебного усмотренияотрицалась. Деятельность судьи сводилась к точному наложению закона наконкретный случай.Существование средневековых правовых школ было тесно связано сизучением и приспособлением к новым условиям жизни римского права.Отношение к нему было изменчивым: поочередно брали верх то тенденциисвободной оценки его предписаний, то стремления переделать юридическуюпрактику в соответствии с положениями многовековой давности2.Учитывая вышеизложенное, можно утверждать, что политическая иправовая мысль в средние века не оставляет предпосылок для развития иобогащения теоретической проблемы воздействия судебной практики назаконодательство. По мере ослабления авторитета религиозных концепцийнаучному осмыслению подвергается правотворческая деятельность и закон, аначиная с XIX века, внимание привлекается к факторам, обладающимправотворческим потенциалом, в том числе к судебной практике.
Так, второй1Падуанский Марсилий. Защитник мира. Defensor pacis / пер. с франц. Б. У. Есенова. М., 2014.С. 112-117.2Липень С. В. Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовой мысли РоссииXIX – начала XX века : дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 223-226.30этап в формировании теории механизма воздействия судебной практики назаконодательство хронологически относится к XVII – XIX векам.В XVII веке активно формируется буржуазная идеология.
Серьезный вкладв развитие теории правотворчества внес английский философ Т. Гоббс. Какуказывает Т. Гоббс, закон никогда не может противоречить разуму, закономявляется не буква, а лишь то, что соответствует намерению законодателя. Темсамым, необходимо различение смысла и буквы закона1.Кроме того, Т. Гоббс утверждает, что намерения законодателя всегдапредполагаются совпадающими с принципом справедливости. Если закон не даетдостаточного указания для разумного решения, судья обязан дополнительноруководствоваться естественным законом, а если случай слишком сложен, то онобязан отсрочить свое решение до получения более широких полномочий2.Последующие концепции выдающихся мыслителей основываются на идеяхо законе и законности, которые обладают высоким престижем.
Так, Дж. Локксчитал, что законом признается далеко не любое предписание, а лишь такой акт,который указывает разумному существу поведение, соответствующее егособственным интересам и общественному благу3. Закон провозглашается главнымвсеобщим императивом, а судье отводится роль слуги закона. В случаетрудностей в применении закона к конкретному случаю судье надлежалообратитьсякзаконодателю.УказанныеидеисодержалисьвтрудахШ.
Л. Монтескье, Ч. Беккариа, И. Канта и других.Правосудие, основанное на буквальном толковании закона, исключающеевозможность толкования закона судебными учреждениями, что вызывалонеобходимость постоянного обращения к законодателю за разъяснениями, вскорепоказало свою несостоятельность. Неэффективность института обязательнойотсылки к законодателю в случае неясности закона ранее всего была осознана воФранции.1Гоббс Т. Левиафан. М., 2001.
С. 185.Там же. С. 193.3Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений: учебник для вузов. М., 2004.С. 335.231Так, статья 4 Кодекса Наполеона 1804 года запрещала судье останавливатьдело под предлогом «молчания, темноты или недостаточности». Запретобращения к законодателю за аутентическим толкованием создал необходимостьсудейского толкования1.Указанная норма лишила юридического основания процедуру отсылки кзаконодателю по причине неясности или недостаточности закона, одновременносделав юридически обязательным поиск права судьей в процессе разрешениядела2. Историческое значение статьи 4 Кодекса Наполеона 1804 года в том, чтоеще за несколько десятилетий до возникновения социологических теорий былолегализовано творческое начало в деятельности судьи3.
Со временем положение,провозглашенное Кодексом Наполеона, было закреплено в законодательствахпочти всех европейских государств.Тем не менее, в формировании научных представлений о правотворческойдеятельности и имеющих для нее значение факторов снова наблюдаетсяколебание, на этот раз – в сторону юридического позитивизма. Представителямитечения пропагандировались идеи о совершенстве и беспробельности права.Отрицалась всякая возможность судебного творчества и свободы усмотрения приразрешении конкретных дел.
Доказывалось, что законы только внешне могутказаться неполными, на самом же деле ответы на все жизненные вопросы кроютсяв их содержании. Используя логические приемы, правоприменитель можетотыскать ответы на любые вопросы необходимые для разрешения дела.Начало третьего, современного этапа в развитии научных идей о механизмевоздействия судебной практики на законодательство относится к первымдесятилетиям XX века. Позитивистская модель беспробельного законодательстваи механического правоприменения больше не работала. Активно развиваются1Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного закона.
Пг., 1917. С. 117.Липень С. В. Диалектика соотношения нормативного и индивидуального в конкурирующихправовых доктринах XIX – начала XX вв. // Нормативное и индивидуальное в правовомрегулировании: вопросы теории и практики: Материалы VII международной научнопрактической конференции, Москва, 16-20 апреля 2012. М.,2013. С. 448-457.3Липень С. В.
Идеи правотворчества и правореализации в политико-правовой мысли РоссииXIX – начала XX века : дис. … докт. юрид. наук. М., 2013. С. 267.232различные направления социологической юриспруденции, в программах которыхподвергаются критике идеи юридического позитивизма. Кроме того, для правовоймысли начала XX века характерна тенденция признания в теории правотворчествароли различных социальных факторов, среди которых привлекается внимание и ксудебной практике. Особую популярность в западноевропейской юриспруденциизавоевывает теория «свободного нахождения права» или «свободного права».Идеи теории «свободного права» получили активную разработку в западнойюриспруденции. Однако сторонники теории предлагали разные виденияосвещаемых проблем.
Точкой соприкосновения всех трактовок теории являласькритика различных положений юридического позитивизма.Теория «свободного права» происходит из научных трудов немецкогоученого Р. Фон Иеринга. В точном применении предписаний закона прирассмотрении дел и исключении свободы судебного усмотрения он виделнегативные последствия для развития гражданского права. Р. Фон Иерингназывает такой порядок «положительным злом». Как указывает мыслитель,данныйпорядок,рассчитанныйнаисключениевозможностисудебногопроизвола, затрудняет развитие права путем практики, вне рамок, установленныхзаконом, предоставляя это развитие исключительно законодательству.
Не менеегубительным для развития права является закрепление в законе шаблонов накаждый отдельный случай вместо общих начал, которые на основе усмотрениясудьи должны быть применены к конкретным случаям. Такой порядок приводит кмеханическому правоприменению, исключающему всякое судебное мышление1.Советский ученый П. И. Люблинский, характеризуя теорию «свободногоправа», говорит о социально-причинном действии права, которое теперьпознаетсясудьейиявляетсяважнымэлементомправотворчества.Онобстоятельно характеризует теорию и выделяет ее общие черты: 1. Отрицательноеотношение к конструктивным приемам современной юриспруденции и судебнойпрактики.12.ПризнаниеограниченностилогическогообъемапонятийИеринг Р. фон.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
