Диссертация (1173591), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Цель в праве. Значение римского права для нового мира. Т. 1. Спб, 1881.С. 286–287.33действующего положительного права и открытое предоставление судье правазаполнения пробелов его свободным творчеством, опирающимся не столько налогические принципы, сколько на другие критерии. 3.
Утверждение большейсамостоятельности судьи по отношению к воле закона, «раскрепощение судьи» ипризнание обязательности законодательной воли только в тех случаях, когда онаясна и категорична. 4. Искание руководящих критериев для судейскоготворчества не в «духе закона» или «целях законодателя», а в различных областях,связанных с жизнью1.Обзор воззрений представителей теории «свободного права» представлен внаучном труде известного российского юриста А.
В. Завадского «К учению отолковании гражданских законов». Так, Г. Канторович, перечисляя случаи, когдасуд может и должен отойти от буквы закона, отмечает, что судья должен вынеститакое решение, какое, по его убеждению, было бы вынесено государственнойвластью, если бы рассматриваемый случай был поставлен перед ней наразрешение. Если судья не может составить такое убеждение, то он долженрешать по свободному праву2. З. Шлоссман среди источников права называетправосознание, руководствуясь которым, судья в некоторых случаях отступает отточного смысла закона3. О.
Эрлих, критикуя существующую теорию толкованияправа, утверждает, что «неизмеримо легче правильно разрешить в каждомотдельном случае, чем выставить отвлеченную общепризнанную норму права длявсех возможных случаев4. В продолжение своей идеи О. Эрлих отмечает, чтосовсем неверно было бы утверждать, что в правиле можно найти справедливоерешение для всех случаев, в том числе тех, о которых не думали при составлении.Научное значение теории «свободного права» трудно переоценить.
Теория«свободного права» явилась первой правовой доктриной, глубоко исследующейвнутренниезакономерностиправоприменительнойдеятельности,котораяприобретает творческий характер. Осознается, что стремление предусмотреть в1Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного закона. С. 162-163.Завадский А. В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916. С. 10.3Там же. С. 14.4Там же.
С. 23-24.234тексте закона бесконечное многообразие общественное жизни, не толькобесперспективно, но и вредно для развития права. Развитие правоприменительнойдеятельности способствует тому, что потребности общественной жизни,обнаруживают себя в практике, а судья, на основании общих положений закона,дает правовой ответ. Теория «свободного права» обозначила в науке статуссудебной практики как фактора, оказывающего влияние на развитие права изаконодательства.Судебная практика и развитие отечественного законодательства.История российского права богата примерами законодательных актов, которые вомногом вобрали в себя опыт судебной практики. Конечно, право российскогогосударства развивалось неодномерно, в отдельные исторические периодыдостигалась различная степень отражения общественных отношений в правовомрегулировании.Однимизфакторов,способствовавшихразвитиюзаконодательства, являлась судебная практика.Степень влияния судебной практики на законодательство в различныеисторическиепериодыварьироваласьвзависимостиотсоциальнойиполитической обстановки в государстве.
Колебания, характеризующиеся тоусилением, то затиханием процесса влияния судебной практики на развитиеотечественногозаконодательства,способствуютвыделениюосновныхисторических этапов в теории механизма воздействия судебной практики нароссийское законодательство.Начальный этап в формировании научных воззрений о судебной практике иразвитии законодательства относится к периоду Древнерусского и средневековогороссийского государства.Обращаяськначальномупериодуоформленияроссийскойгосударственности, Е. Н. Трубецкой отмечает, что во времена, когда еще не былоправильно организованной государственной, а, следовательно, законодательнойвласти, правовые нормы создавались по поводу отдельных конкретных случаев,35т.е.
путем прецедента, который затем закреплялся обычаем1. Законодательство неспособно предвидеть всего и заключает в себе неизбежные проблемы, которыеразрешаются судебной практикой. При поступлении на рассмотрение судагражданского спора, который не предусмотрен в законодательстве, судрассматривает дело на основании правовых начал, не закрепленных взаконодательстве. Решением единичного казуса устанавливается прецедент вкачестве общей правовой нормы для всех аналогичных случаев.
В дальнейшемсозданные судом нормы постепенно закрепляются в законодательных актах.Обращение к законодательным памятникам российского права позволяетутверждать, что при их составлении в той или иной степени была задействованасудебная практика соответствующего исторического периода. Историческийэкскурс представляется верным начать с Русской Правды, первого писаногосборника правовых норм.Исследователи Русской Правды сходятся во мнении, что одним из основныхее источников являлась судебная практика. В. И. Сергеевич указывает, чтоисточники, которыми пользовался составитель Русской Правды, сводятся ксудебной практике и княжеским уставам.
Княжеские суды руководствовалисьобычаями, которые записывались в сборник посредством судебной практики. Вкачестве примера В. И. Сергеевич приводит статью из сборника, котораядозволяет месть: «В случае убийства брат мстит за брата, сын за отца, отец засына, дядя за племянника», и называет указанные положения отзвуком судебнойпрактики2.А. Н.
Филиппов,рассматриваяисточникиРусскойПравды,помимобесспорного обычного права, выделяет княжеские уставы, судебные решения ивизантийское право. Как утверждает А. Н. Филиппов: «Одним из источниковРусской Правды следует считать судебные решения, частью воспроизводимыеэтим памятником в их первоначальном виде, по большей же части обобщенные вюридические нормы, при чем, конечно, уже утрачивался их казуальный1Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.
77-78.Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права. СПб., 1910.С. 82–84.236характер»1.РассуждаяохарактеревозникновенияРусскойПравды,Г. С. Фельдштейн отмечает: «Общий характер сборника наглядно обрисовываетсяего системой. Если эта система вырастает из судебной практики, она приобретаетособый отпечаток»2. При этом автор, разделяя мнение А. Н. Филиппова, отмечает,что судебные решения в Русской Правде часто воспроизводятся как в ихпервоначальном виде, так и в форме, обобщенной в юридические нормы.Вопрос о том, содержит ли Русская Правда в себе заимствованное право,является спорным в истории. М. А. Дьяконов, обращаясь к роли византийскогоправа в формировании Русской Правды, указывает, что византийское правопривносилось в Русскую Правду не путем заимствования, а из судебной практики,которая могла отступать от буквального текста византийских норм3.Интересна позиция Л.
Н. Дювернуа, согласно которой судебная практикаявляется одним из элементов, которым определяется древнее право. Право всегдаясно. Нужно найти только меру, которой бы определялась степень обиды. Нужно,чтоб эта мера была установлена твердо и постоянно. Итак, с одной стороны,требуются внешние признаки, которые не оставляли бы сомнений в том, чтопроизошло, с другой – твердые цифры штрафов. Русская Правда определяет и тои другое. Из редакций Русской Правды нам известно о частом примененииштрафов и, что за неспособностью уплатить штраф следовало рабство. Размерыштрафов устанавливались практикой4.Таким образом, судебная практика Древней Руси оказала значительноевлияние на формирование правовых норм соответствующего периода.
РедакцииРусской Правды постепенно пополнялись материалами, выработанными судебнойпрактикой. Пространная Правда, в отличие от предшествовавших ей редакцийКраткой Правды, содержавшей в основном нормы уголовного права и процесса,1Филиппов А. Н. Учебник истории русского права. М., 1907. С. 116.Фельдштейн Г.
С. Главные течения в истории науки уголовного права России. Ярославль,1909. С. 17–18.3Дьяконов М. А. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1908.С. 49-50.4Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней России. Опыты по истории русскогогражданского права. М.,1869. С. 48.237пополнилась нормами гражданского права. Так, в Пространной Правде получилизакрепления нормы о поклаже, как передаче имущества на хранение, процентах,последствиях несостоятельности, а также упоминалось о наследстве.Исследование правовой природы Русской Правды актуально и сегодня.
Всовременных научных работах также прослеживается тенденция признания ролисудебной практики в качестве источника древнейшего законодательного акта1.Судебная практика Древней Руси, закрепленная в Русской Правде, оказаладальнейшее влияние на формирование права в период Московского государства(XIV- XVII). Источниками Судебников 1497 и 1550 годов послужили нормыРусской Правды и судебной практики соответствующего периода, обычное право,литовское законодательство.В указанный период получают распространение такие источники права, какграмоты Московского государства, под которыми понимаются акты воли князяили веча законодательного, а также судебного характера. Особый интереспредставляют правые грамоты – документы, содержащие приговоры феодальногосуда. Также нельзя не обратить внимания на такие судебные акты, как судныесписки подписные и докладные. В истории высказана точка зрения, что посколькуданные судебные акты являются творением высшей судебной инстанции, они немогут быть заподозрены в искажении правды, а значит, именно на их основаниидолжна определяться степень отношения Судебника 1497 года к существующейдо его принятия судебной практике2.Правые грамоты служили основанием юридического закрепления правпривилегированного феодального землевладения, а итогом многочисленныхсудебных земельных тяжб являлась передача земли феодалам и отказ в искекрестьянам.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
