диссертация (1169736), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Отклонение отнормы jus cogens недопустимо, но применение принципа юрисдикционногоиммунитета государства не является таким отклонением. Нормы jus cogensсоздают иерархию в системе современного международного права, однако, какпишет Л.Н. Шестаков, «эта иерархия действует только в отношениях междунормами общего международного права строго определенной категории ипартикулярными нормами»152 в целях исключения из определенной сферыотношений существования различных правопорядков.Тем не менее, защита прав человека может быть осуществлена в рамкахпризнанных случаев ограничения принципа юрисдикционного иммунитетагосударства, в частности при судебных разбирательствах дел, связанных сосуществлением коммерческой деятельности или с заключением трудовыхдоговоров. Речь в данном случае может идти, например, о таких правах человека,как право на охрану здоровья, на объединение, на справедливое судебноеразбирательство, запрет дискриминации.150Professor Beth Stephens, Rutgers University, USA.
State Immunity and the New U.N. Convention. Chatham House,5 October 2005. P. 52.151David Stewart, US State Department. State Immunity and the New U.N. Convention. Chatham House, 5 October 2005.P. 59.152Шестаков Л.Н. Указ. соч. С. 59.73§ 2.2. Характер принципа юрисдикционного иммунитета государстваРассмотрим, есть ли основания утверждать, что принцип юрисдикционногоиммунитетагосударства«имеетпроцессуальныйхарактер».Нормыпроцессуального характера могут быть широко определены как нормы, которые некасаются установления правомерности или неправомерности того или иногодействия или бездействия, а также как нормы, регулирующие добровольное ипринудительное исполнение норм материального права.
Такие нормы неограничиваются процессуальными нормами, регулирующими порядок судебногои административного производства. Нормы процессуального характера «приводятв жизнь» нормы материального права, определяют, что должно быть сделано длявыполнениятого,чтопредписано.Онивключаютнормы,касающиесяюрисдикции суда, нормы, определяющие приемлемость заявления, порядоксудопроизводства и реализации международной ответственности государств имеждународных организаций153.Подход, заключающийся в проведении различия между материальнымхарактеромнормjuscogensипроцессуальнымхарактеромнормоюрисдикционном иммунитете, был подвергнут критике со стороны рядаисследователейтеоретическуюзаего«чрезмерныйконцепцию»155,формализм»154,«оторванностьотреальной«исключительнозащитыправчеловека»156 и «иллюзорность»157.
Некоторые исследователи ставят под вопроссуществованиедихотомииматериальныхипроцессуальныхнормвмеждународном праве. Например, по мнению А. Орахелашвили, международному153Talmon S. Op. cit. P. 982.McGregor L. Op. cit. Р. 911.155Orakhelashvili A. Peremptory Norms as an Aspect of Constitutionalisation in the International Legal System[Электронный ресурс] / The Dynamics of Constitutionalism in the Age of Globalisation. M. Frishman and S. Muller(eds.). Hague Academic Press, 2009. P. 165. URL: https://ssrn.com/abstract=1286926 (дата обращения: 09.12.2016).156Pavoni R.
Human Rights and the Immunities of Foreign States and International Organizations / Hierarchy inInternational Law: The Place of Human Rights / ed. by E. de Wet an J. Vidma. Oxford University Press, 2012. Р. 75.157Besner J. and Attaran A. Civil Liability in Canada’s Courts for Torture Committed Abroad: The UnsatisfactoryInterpretation of The State Immunity Act 1985 (Can.). Tort Law Review [Электронный ресурс]. 2008. Vol. 16. Р. 164.URL: https://ssrn.com/abstract=1565622 (дата обращения: 08.01.2017). См. также: Andrea Bianchi. On Certainty[Электронный ресурс] // EJIL: Talk! 16 February 2012.
URL: https://www.ejiltalk.org/on-certainty/ (дата обращения:10.02.2017).15474праву незнакомо прямое различие между материальными и процессуальныминормами, а все международные нормы являются результатом согласия государствили признания международным сообществом в целом, и не существует никритерия для разделения международного права на эти две категории, нипризнанного органа, который мог бы это осуществить158. Такая критика, однако,основывается скорее на нежелании допустить «безнаказанность» в случаесерьезных нарушений прав человека, чем на оспаривании самого различия междунормами материального и процессуального характера.
Как было показано впредыдущем параграфе, принцип юрисдикционного иммунитета государства непротиворечит запрету, который содержит норма jus cogens, а лишь направляет кдругому способу разрешения спора. Само заявление иностранного государства обиммунитете не имеет материального содержания, над которым может преобладатьнорма jus cogens, а процессуальный характер позволяет сохранить иммунитетнезависимоотустановленияправомерностидействияиностранногогосударства159.Принципюрисдикционногоиммунитетагосударстванеопределяетправомерность или неправомерность действия или бездействия государства и неустанавливают ответственность, в том числе международно-правовую. Онопределяет, вправе ли суд одного государства распространить свою юрисдикцию вотношении конкретного действия другого государства.
При этом суд, решаявопрос о наличии или отсутствии иммунитета у иностранного государства,применяет те нормы, которые действуют на момент осуществления производствапо делу, а не совершения самого действия, послужившего основанием дляобращения в суд. Например, Верховный суд Польши в решении от 29 октября2010 г. по делу «Nationiewski v. Federal Republic of Germany» отметил: «пользуетсяли государство иммунитетом следует оценивать в соответствии с нормамимеждународного права, действующими во время принятия Судом решения о158Orakhelashvili A. State Immunity and Hierarchy of Norms: Why The House of Lords Got It Wrong [Электронныйресурс] // The European Journal of International Law.
2007. Vol. 18, № 5. Р. 968. URL: http://ejil.org/pdfs/18/5/245.pdf(дата обращения: 10.02.2017).159Fox H., Webb P. Op.cit. P. 38 – 43, 48.75приемлемости, а не во время совершения правонарушения, о котором заявляетистец»160. В то же время правомерность деяния должна оцениваться всоответствии с нормами материального права, действовавшими на момент егосовершения.Из международной арбитражной практики интересно решение Постояннойпалаты третейского суда в Сингапуре по делу «Philip Morris Asia Ltd. (Hong Kong)v. The Commonwealth of Australia» 2012 г.
Несмотря на то, что вопросюрисдикционного иммунитета Австралии, не стал предметом рассмотрениятретейского суда, его решение, по сути, укладывается в общую концепцию: еще дорассмотрения дела по существу было установлено, что истец не вправезлоупотреблять правом при реструктуризации в целях извлечения выгоды изпредоставляемой международным договором лучшей для него защиты. Структурагруппы компаний Philip Morris International, расположенная в Гонконге – PhilipMorris Asia, обратилась в 2011 г. с иском к Австралии, ссылаясь на то, чтоавстралийский закон, запретивший использование товарных знаков на пачкахсигарет, нарушает ее права как иностранного инвестора в соответствии сСоглашением между Австралией и Гонконгом о защите и продвиженииинвестиций 1993 г., поскольку ведет к значительному сокращению стоимости ееинвестиций.
Суд отклонил жалобу на стадии решения вопроса о наличии у негоюрисдикции,квалифицировавобращениекомпаниикарбитражукакзлоупотребление правом, приобретенным вследствие реструктуризации PhilipMorris International. В результате реструктуризации в феврале 2011 г. к PhilipMorris Asia перешли акции австралийских табачных компаний, владельцемкоторых ранее выступала швейцарская компания из группы компаний PhilipMorris International, тем самым компания получила возможность ссылаться наинвестиционное соглашение между Австралией и Гонконгом (аналогичноесоглашение между Австралией и Швейцарией отсутствует).
Эти действия былипризнаны злоупотреблением правом с учетом того, что основание для спораможно было предсказать еще с апреля 2010 г., с момента объявления160См. подробно: Talmon S. Op. cit., p. 986.76австралийским правительством реформ в сфере антитабачного регулирования,включая введение в действие соответствующего законодательства к июлю 2012 г.Отклонение иска до рассмотрения дела по существу не позволило ответить навопрос, имеет ли иностранный инвестор право на компенсацию и в каком объеме,если он пострадал в результате преисполненных благими намерениями действийгосударства, оказывающих непосредственное влияние на его законные права иоправданные ожидания161.
Между тем, сама по себе реструктуризация,осуществленная в целях распространения на юридическое лицо режима,предусмотренногодвустороннимдоговоромозащитеиностранныхкапиталовложений, не запрещена, однако инвестор не должен злоупотреблятьсвоим правом.Апелляционная палата Специального суда по Сьерра-Леоне постановила,что «вопрос иммунитета государства – это вопрос процессуального права»162.В деле о Восточном Тиморе Международный Суд ООН постановил:«Независимо от природы обязательства, Суд не вправе рассматривать вопрос оправомерности деяния государства, когда его решение будет подразумевать оценкуправомерности деяния другого государства, не являющегося стороной по делу.
Втаком случае Суд не вправе выносить решение, даже если дело касается права ergaomnes»163.Возможно, подход, согласно которому применение в конкретном случаепринципа юрисдикционного иммунитета государства имеет процессуальныйхарактер, способствует, в некоторой степени, ясности, определенности и своегорода прогнозируемости164, тогда как стремление некоторых исследователейсфокусироваться на вопросе ограничения иммунитета в случае нарушения прав161См., например: Simson Caroline.
Sovereignty Question Lingers After Philip Morris Arbitration [Электронныйресурс]. Law360, New York, May 31, 2016. URL: https://www.law360.com/articles/801394/sovereignty-question-lingersafter-philip-morris-arbitration (дата обращения: 01.08.2017).162Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, Decision on Immunity from Jurisdiction, Case SCSL-03-01-I, Appeals Chamber,31May2004,para.27.[Электронныйресурс].URL:http://www.rscsl.org/Documents/Decisions/Taylor/Appeal/059/SCSL-03-01-I-059.pdf (дата обращения: 18.09.2016).163East Timor case (Portugal v. Australia), Judgment of 30 June 1995, ICJ Rep.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
