диссертация (1169724), страница 18
Текст из файла (страница 18)
посредством обычая289). Но договоры, в которых устанавливались бы нормытерриториальной адъюдикации общего характера, отсутствуют. По этой причине практикавыработала несколько искусственных форм согласия 290 – речь о принципах молчаливогопризнания и эстоппеля. Оба основываются на принципах эффективности и стабильности, непозволяя несправедливым образом изменить сложившуюся, эффективную ситуацию 291 , идействуют как признание границы 292. Помимо этого, они помогают судье и/или арбитру(ам)сориентироваться в подчас обширных материалах спора и решить, на чьей стороне перевес 293на момент рассмотрения спора в его ключевых точках.288Т.е. титул эффективного владельца на момент рассмотрения спора имеет преимущественную силу (Titleto Territory.
– P. xiv; Schwarzenberger G. Op. cit. – P. 324; Elias T.O. Op. cit. – P. 292).289Разумеется, обычай может применяться и без того, чтобы практика конкретного рассматриваемогогосударства входила в корпус практики, из которой следует обычай, – если практика «широка» и «практическиединообразна» (North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic ofGermany/Netherlands), Judgment, I.C.J. Reports 1969, p.
3, para. 74), обычай будет применяться ко всемгосударствам, кроме «решительно возражающего» (англ. persistent objector): Fisheries, P. 131, 138 – 139; Crawford J.Chance, Order, Change. – P. 142; Crawford J. Brownlie’s Principles of International Law. – 8th ed. – Oxford: OxfordUniversity Press, 2012. – P.
28; Charney J.I. The Persistent Objector Rule and the Development of Customary InternationalLaw // British Yearbook of International Law, 1986. – Oxford, 1987. – Vol. 56.290Munkman A.L.W. Op. cit. – P. 95; Schwarzenberger G. Op. cit. – P. 318 (согласие (англ. consent) понимается«в наиболее полном смысле… включает… также любую форму молчаливого согласия, такую как молчаливоепризнание (англ. acquiescence) или терпимость (англ.
toleration)»); Sharma S.P. Op. cit. – P. 203.291Ibid. – P. 202 – 203.292Клименко Б.М. Мирное решение .... – С. 151 – 159.293Sharma S.P. Op. cit. – P. 190.55Молчаливое признание территориального титула (англ. acquiescence) имеет место, когдаобстоятельства требуют протеста, но он не заявляется вовсе или заявляется несвоевременно 294.Таким образом, как указывает шотландский юрист И. МакГиббон (подробно исследовавшийконцепции молчаливого признания и эстоппеля в международном праве), чтобы не путатьмолчаливое признание с признанием (англ. recognition), надлежит понимать под молчаливымпризнанием бездействие государства в ситуации угрозы для, или нарушения его прав 295. Этаконцепция, по его мнению, необходима в связи с существованием четко не урегулированных вмеждународном праве фактических ситуаций296.
Зачастую факты опережают право, т.е. неясно,рассматривает ли международное право конкретную ситуацию или категорию ситуаций какдопустимую, или нет; ввиду отсутствия также «удовлетворительной принудительнойпроцедуры» судебной квалификации соответствующих действий или поведения, их законностьбудет зависеть от уровня согласия с ними других государств, т.е. от их признания ситуации 297.Молчаливое признание в международном праве выполняет следующие функции:1. Функцию доказательства существования международно-правовой нормы (обычая)298:уровень признания, которое получила практика, может прямо свидетельствовать о еестановлении в качестве нормы299. Молчаливое признание – это фактор, смягчающийпозитивизм в международном праве, поскольку оно позволяет допустить формирование нормы,в отношении которой не было выражено прямого согласия300.2.
Функцию элемента эстоппеля, который может возникнуть в результате молчаливогопризнания определенной ситуации и влечет лишение права возражать против нее301.3. Функцию средства толкования последующих действий сторон, поскольку молчаливоепризнание говорит об определенном понимании ими их международных прав и обязательств302.294Title to Territory.
– P. xxv; Клименко Б.М. Мирное решение .... – С. 166 – 171.295McGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 143, 182. Р. Дженнингс тоже проводит такое различие, нопри этом указывает, что позитивное признание может быть молчаливым (англ. tacit) и, похоже, видит различие втом, что молчаливое признание пассивно. Он также предлагает рассматривать согласие (признание)конкурирующего государства как мерило возникновения титула на территорию, а согласие других государств –как признак возникновения титула erga omnes (Jennings R.Y. Op. cit. – P.
36).296McGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 182.297Ibid. – P. 143.298В этом, как отмечает И. МакГиббон, заключается фундаментальное значение молчаливого признания,поскольку таким образом оно восходит к самым корням процессов формирования международного права (Ibid. – P.150, 166, 182; Johnson D.H.N.
Op. cit. – P. 350).299MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 145, 151. И. МакГиббон предлагает здесь разграничитьобычные права и обычные обязательства – если для первых достаточно молчаливого признания, то для последнихнеобходимо opinio juris в его традиционном понимании активного восприятия практики как обязательной.300301Ibid. – P. 183, 184.MacGibbon I.C. Estoppel in International Law // The International and Comparative Law Quarterly. – 1958.
–Vol. 7. No. 3. – P. 475, 501 – 502; MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 147 fn 3, P. 182.564. Функцию элемента приобретательской давности, которая, как мы уже увидели,требует 303 отсутствия протестов или возражений со стороны предшествующего суверена иприменяется к титулам, «либо изначально недействительны[м], либо чью изначальнуюдействительность невозможно доказать»304, «излечивая» пороки титула305.Молчаливое признание требует тщательного доказывания306: можно легко представитьсебе обстоятельства, в которых незамедлительный протест не будет возможен в силувнутренних или внешних факторов 307 (напр., государство может находиться в состояниигражданских беспорядков, вследствие чего заявление протеста не является для негоприоритетом).
Эта оговорка необходима, чтобы незаявление протеста первым государствомпротив действий второго ввиду слабости 308, или по иной причине309, не было несправедливорасценено как молчаливое признание. Требование о заявлении постоянных протестов для того,чтобыизбежатьмолчаливогомеждународных отношениях310признания,противоречилобыцелистабильностив. Поэтому молчаливое признание должно толковатьсяограничительно. Анализируя англо-норвежское Дело о рыбных ресурсах, а, точнее, особыемнения судей Дж.
Рида и А. МакНэйра в указанном деле, И. МакГиббон присоединяется к ихкритике решения большинства о том, что незаявление Великобританией протестов противнорвежских Декретов 1869 и 1889 гг. распространило ее молчаливое признание на всю системууправления спорными районами; вслед за ними профессор МакГиббон заключает, чтомолчаливое признание должно распространяться исключительно на тот круг обстоятельств иливопросов, в отношении которого существуют доказательства молчаливого признания311. Само302Munkman A.L.W. Op. cit.
– P. 73; MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 156, 182.303Munkman A.L.W. Op. cit. – P. 106; Schwarzenberger G. Op. cit. – P. 322; Johnson D.H.N. Op. cit. – P. 340, 344304Johnson D.H.N. Op. cit. – P. 332.305Title to Territory. – P. xix.306Ibid. – P. xxv.307По: MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence. – P. 171.308Что и произошло в деле Temple. См.: Munkman A.L.W. Op. cit.
– P. 96.– 348.309Ibid. – P. 97. Другими причинами могут быть нежелание «порождать конфликт с более сильным соседом»или стремление сохранить вопрос открытым. В качестве примера можно привести арбитражное решение по Споруо границе между Аргентиной и Чили, где арбитраж нашел естественным стремление населения спорнойтерритории поддерживать хорошие отношения с обоими государствами и отказался видеть в этом оставлениеАргентиной своих прав (Argentine-Chile Frontier Case, R.I.A.A. Vol. XVI (1966), 109 – 182, P.
173).310Munkman A.L.W. Op. cit. – P. 97.311MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence .... – P. 169 – 170, 175, 183.57по себе молчание без дополнительных подтверждений того, что его можно толковать какпризнание или оставление правового титула, автоматически не влечет признание312.Среди примеров применения или заявлений о применении доктрины молчаливогопризнания в международной практике313 можно назвать англо-американский арбитраж о титулена острова в заливе Пассамакводди (где было учтено молчание США в отношении о. ГрандМанан в течение 23 лет и признание факта расположения британских поселений иосуществления юрисдикции над островом в течение указанного периода)314, Дело обаляскинской границе (где было подчеркнуто значение молчаливого признания в качествесредства толкования международного договора) 315 , арбитраж О границе между Колумбией иВенесуэлой (где на отсутствие возражений со стороны Венесуэлы в ситуации, когда Венесуэлаполагала, что ее права могли быть затронуты, успешно ссылалась Колумбия) 316, арбитраж об о.Пальмас (где на отсутствие возражений со стороны Испании против своего суверенитетаопирались Нидерланды) 317 , Дело о Восточной Гренландии (в котором и Дания, и Норвегияподчеркнули значение молчаливого признания для формирования титула) 318, уже упомянутоеангло-норвежское Дело о рыбных ресурсах (где Норвегия успешно ссылалась на отсутствиевозражений против декретов в отношении спорных пространств, на фоне отсутствия реакцииВеликобритании в течение 60 лет (несмотря на осведомленность о норвежском владении) и«общей терпимости» (англ.
general toleration) со стороны международного сообщества) 319 иангло-французский спор об о-вах Менкье и Экреос (где английская сторона ссылалась наотсутствие возражений со стороны французских органов против административных действийпо отношению к спорным островам)320.312Rahn of Kutch, P. 98; Munkman A.L.W. Op. cit. – P. 79; Schwarzenberger G. Op. cit. – P. 321; Kaikobad K.H.Op. cit.
– P. 126; MacGibbon I.C. The Scope of Acquiescence. – P. 170.313Принцип применялся и признавался и в национальной судебной практике – здесь наиболее известнапрактика США в делах Indiana v Kentucky (13 U.S. 479, 503), Virginia v Tennesee (148 U.S. 503), Arkansas v Tennessee(310 U.S. 563), Louisiana v Mississippi (202 U.S. (1906), 1), Lübeck v Mecklenburg-Schwerin (Annual Digest, 1925 – 6,Case No.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
