диссертация (1169650), страница 27
Текст из файла (страница 27)
В апелляционном определенииcудебная коллегия по гражданским делам, установив, что сложившиеся между сторонамиправоотношенияудовлетворяюттакимхарактернымпризнакамтрудовогоправоотношения, как: личный характер прав и обязанностей работника; обязанностьработника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию;выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правиламвнутреннего трудового распорядка, и приняв во внимание тот факт, что истицанастаивала на заключении с ней трудового договора, поскольку она ранее отказываласьподписывать предложенный ей агентский договор, пришла к выводу о том, что ответчикфактически заключил с истицей трудовой договор, допустив ее к работе354. Кроме того,представляется необходимым обратить внимание на тот факт, что обязанностьинформировать принципала посредством отчетов и особый порядок выплатывознаграждения по смыслу ст. 1006 ГК РФ могут дополнительно свидетельствовать оналичиигражданско-правовогоотношения,включаясвободныйвыборместаосуществления деятельности агента.4.
Постоянный (длящийся) характер посреднической деятельности ипредставительстваДанный признак следует рассматривать в контексте посреднической деятельности,поскольку она составляет основной предмет европейского договора коммерческогоПостановление Арбитражного суда Восточно–Сибирского округа от 20.09.2017 № Ф02-3873/2017 по делу № А3325574/2016.354Апелляционное определение Московского областного суда от 30.03.2015 по делу № 33-6987/2015.35393агентирования и отличается по характеру и определению от иной деятельностипосредника.В статье диссертанта 2013 года уже рассматривались вопросы о разграничениипонятий «посредничество» и «представительство», в частности, вытекающие изналожения друг на друга экономических и юридический категорий 355. Однако следуетзаметить, что проблематика применения и определения термина «посредничество»сохраняется несмотря на общее представление, которое было принесено Директивой ЕСо коммерческих агентах.Так, можно задаться вопросом о том, является ли лицо представителем, если оноведет переговоры от имени другого лица? Или может ли лицо вести переговоры винтересах другого лица от своего имени? На первый взгляд, для российского права ответдолжен последовать из нормы ст.
182 ГК РФ, которой предписывается отсутствиепредставительства в случае, если лицо: действует хотя и в чужих интересах, но отсобственного имени («косвенный» представитель); только передает выраженную внадлежащей форме волю другого лица («посыльный») или уполномочено на вступлениев переговоры относительно возможных в будущем сделок («посредник»).Однако одно существенное упущение нельзя оставить без внимания, тем болеезатрагивая компаративистское начало данного исследования. Получается, что лицо,имеющее полномочие (правовую власть для совершения действий от его имени и за егосчет другого) на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок,не является представителем? По мнению диссертанта, данную норму следовало быуточнить путем устранения «неловкого» использования терминологии: заменить«уполномочено» на «доверено» либо «поручено», поскольку всякое «уполномочие»является актом, оправдывающим эффект «настоящего» представительства.
Иначенекоторыеисследователисмогутнатомоснованиитакжеутверждать,что«сделкоподобные» действия или фактические действия в предмет представительствавходить не должны.Если же считать «уполномочие» подобным англо-американской “authorization”термином, то тогда следует полностью перейти на соответствующую систему, что едвавозможно, если действует «принцип отделимости». В данной системе «уполномоченное»(авторизованное) лицо может быть агентом-посредником или агентом-представителем,что принципиальных отличительных черт на практике иметь не будет. Однако такой путьне будет лучшим из возможных для российского правопорядка.Григорьев Т.Ю. Отдельные вопросы правового регулирования трансграничного представительства и посредничества в:Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража:LIBER AMICORUM в честь А.А.
Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / сост. и науч. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова,А.И. Муранов, Е.В. Вершинина. М.: Статут, 2013.35594Несмотря на то что термин «посредничество» [die Vermittlung] прямо использован вавстрийских и германских нормах, он остается нераскрытым. Под посредничествомследует понимать деятельность агента, посредством которой прямо или косвенно 356оказывается влияние на потенциального контрагента предпринимателя, в частности,путем информирования, консультирования, обсуждений, переговоров, что способствуетзаключению сделки между ними357.
Иначе говоря, торговый представитель вступает впереговоры с потенциальными контрагентами предпринимателя, и осуществление егопосреднической функции происходит при передаче предложения предпринимателяклиенту, направленного на заключение договора. В исследовании проблематикиквалификации агентских соглашений П. Яборнегг справедливо замечает, что на практикеторговый агент обычно является только посредником, предприниматели не стремятсяпредоставлять ему полномочия по заключению сделок358. Комментируя положения § 1абз. 1 австрийского Закона, М. Нокер поясняет, что существенный признакпосреднической деятельности заключается именно в том, что потенциальный клиент, ккоторому торговый агент обратился с предложением заключить договор, либо самсделает предложение, либо принимает предложение предпринимателя 359.
В случаенесоответствия указанным выше критериям и признакам данную деятельность следуетсчитать деятельностью посыльного [die Botentätigkeit]. При проведении сравнительногоанализа правоприменительной практики австрийских и германских судов по вопросамквалификации посреднической деятельности можно резюмировать, что в Германии будетнедостаточным одно лишь создание, поддержание или сопровождение деловыхотношений360 при отсутствии актов по способствованию к заключению сделки,германские суды указывают на то, что обязательства по поддержанию и обслуживаниюклиентов хотя и относятся к деятельности агента, но не являются существенными дляквалификацииагентскогодоговора361.Австрийскиесудыдляквалификациипосредничества находят достаточным то обстоятельство, что торговый представительспособствовал заключению сделки [mitursächlich war] таким образом, что егодеятельность уже нельзя было охарактеризовать как «незначительную».
Таким образом,для квалификации договора торгового представителя будет достаточным, еслиосуществляется хотя бы один из названных выше видов деятельности.Необязательно, чтобы торговый представитель мог заключать сделки от именипринципала при предоставлении последним специальных полномочий, поскольку в ином356Westphal, B. Vertriebsrecht, I, 1998. Werner Verlag, Rz 60.OGH v. 23.09. 2004, 6 Ob 131/04i; Jabornegg, HVG Erl 2.1.1. zu § 1; Hopt, K.
J., Handelsvertreterrecht: §§ 84-92c, 54, 55HGB mit Materialien (Beck'sche Kurz-Kommentare), 2015, Rz 22 zu § 84.358Jabornegg P., HVG - Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 1987, Wien, Erl. 2.1.11. zu § 1.359Nocker M., Kommentar zum Handelsvertretergesetz, Springer Wien New York, 2009. § 1, Rn. 76.360BGH v. 19.05.1982, I ZR 68/80 = NJW 1983, 42.361См. также NJW 1983, 42.35795случае он выступает посредником. Рассматривая признаки договора торговогопредставительства, К. Хопт считает, что при «посреднической модели» необходимовозникновение трехстороннего отношения, при котором осуществление сделкипроисходит в результате проведения переговоров между представителем и клиентом362.В австрийской и германской юриспруденции возможность осуществления постояннойпосреднической деятельности представляется одним из отличительных признаков дляквалификации торгового представительства и его отличия от договоров комиссии илидистрибьюции363.Так, рассматривая случай, когда австрийский или германский посредникуполномоченотименипредпринимателядаватьпредложенияиприниматьсоответствующие предложения клиентов, адресованные предпринимателю, результатомкоторых является заключение сделки, диссертант приходит к выводу о том, что торговыйагент заключает сделки от имени и за счет предпринимателя как в случае «постоянного»или «раскрытого» представителя, и таким образом совершение сделки происходит прямомежду предпринимателем и клиентом.
При этом следует особо учитывать, чтовозможность заключения сделок от имени и за счет предпринимателя в силу § 2 абзаца 1австрийского Закона имеется лишь в случае, если данный предприниматель предоставилсоответствующие полномочия364.Почемуследуетстольподробнорассматриватьприродупосредническойдеятельности? Диссертант полагает, что в силу трансграничного характера сделки можетвозникнутьпроблемаквалификацииотношения,вчастности,ксделкамопредставительстве и сделкам о поручении могут применяться совершенно разныеразделы и нормы.В качестве примера предлагается рассмотреть швейцарский правопорядок, которыйхотя и наполнен европейским духом, но на своем особом примере позволит нам болеедетально раскрыть затрагиваемую проблематику.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
