диссертация (1169650), страница 24
Текст из файла (страница 24)
2008-01-04 Målnummer T930-06 // NJA 2008 s. 24310Act relating to Commercial Agents and Commercial Travellers [The Agency Act] - // Gesetz über Handelsvertreter undHandelsreisende [Vertretergesetz] // Lov om handelsagenter og handelsreisende [Agenturloven - agl.] Translated September 1996Ministry of Justice and the Police.311Decreto-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho - Regulamenta o contrato de agência ou representação comercial.312Monteiro, A. P. Contrato de agencia. 8ª Edição, Almedina, 2017. S. 60.30830982в виду, что представительство на совершение определенных действий может подпадатьпод специальные требования, как в случае нормы ст.
3 указанного Закона, включаятребование письменной формы для полномочия. В ином случае применяются положенияст. 770 ГК Португалии, не ограничивая действие правил ст. 23 указанного Закона овидимом полномочии (representação aparente).Анализ законодательства и правоприменительной практики швейцарских судов313позволяет сделать вывод о том, что отношения между агентом и принципалом подробнорегулируются правилами титула 13 (Поручение) раздела 4 (Агентский договор) статей418a – 418v Федерального закона о дополнении Швейцарского гражданского уложения(часть пятая: обязательственное право) от 30 марта 1911 года314 (далее - ШОЗ).
Общимиправилами статьи 418a данного Закона установлено, что агентом является лицо,принимающее на себя на длительный срок обязательство посредничать в сделках винтересах одного или нескольких доверителей или от их имени и за их счет заключатьтакие сделки, не вступая в трудовые отношения с данными доверителями.
Швейцарскоегражданское регулирование определяет также два вида агентского соглашения. В первомслучае агент-посредник правомочен лишь посредничать в сделках между третьим лицоми клиентом, во втором агент, уполномоченный на заключение сделок, который, действуяв качестве прямого представителя, вправе заключать сделки с заинтересованными лицамиот имени и за его счет доверителя по аналогии с правилами ст.
32 абз. 1 названного Закона.В заключении настоящего обзора требуется также пояснить, что до вступления всилу Директивы Совета ЕС о коммерческих агентах в английским праве не существовалокакой-либо самостоятельной концепции «коммерческого агентирования»315.Применение компаративистского метода на примере одиннадцати европейскихправопорядков позволяет вывести следующие общие признаки европейских торговыхпредставителей (коммерческих агентов): осуществление деятельности самостоятельно, в том числе в формепредпринимательской деятельности; обязанность посредничать, включая ведение переговоров и иные действияи/или полномочие на посредничество (в зависимости от правопорядка); специальное полномочие на заключение сделок от имени принципала. осуществление агентом деятельности за вознаграждение (возмездность); длительное или постоянное отношение между агентом и принципалом.313BGE 107 II 238 E (Tribunale federale); BGE 4C.130/2004 E.
2.2 (Tribunale federale).Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März1911 (Stand am 1. Juli 2015) // AS 27 317.315Saintier S. Commercial agency law. A comparative analysis. Aldershot. 2002, P. 20831483Можно выразить надежду на то, что нормы ст.
184 ГК РФ о коммерческомпредставителе в перспективе получат «европейское содержание», при условии уточнениязаконодателем разделов о поручении и агентировании, поскольку сейчас имеетсямножество нежелательных пересечений между ними3. Осуществление деятельности самостоятельно (самозанятость)3.1.Европейский взгляд на определение признака самозанятостиПризнак самозанятости является основным для отличия договора коммерческогоагентирования (торгового представительства) от трудового контракта, которые могутбыть заключены с физическим лицом.
Его происхождение и практическое обоснованиепрослеживается в ретроспективной части настоящего исследования, посколькудеятельность по посредничеству и коммерческому агентированию выделилась всамостоятельную и независимую и требовала принятия особых мер, посредством которыхобеспечивалась бы защита интересов независимых агентов. Данный признак имеетпрактически идентичное наименование во всех рассмотренных нами правопорядках(«самостоятельность», «независимость» или «автономность»). Так, в германскомопределении торгового представителя используется термин «лицо, осуществляющеедеятельность самостоятельно316» [der selbständige Gewerbetreibender].Нахождение его в нормативных правилах является следствием проведенной в 1998году масштабной реформы торгового законодательства Германии: Закон ФРГ ореформировании торгового права (HRefG)317 предусматривал существенные изменения,которые вносились в Гражданское и Торговое уложения, а также в иные нормативныеправовыеакты,регулирующиеразличныеорганизационно-правовыеформыпредприятий.Понятие «самозанятость» [das Gewerbe318] и «лицо, осуществляющие деятельностьсамостоятельно» [der Gewerbebetreibender] подпадают под общие правила § 1 абз.
1Торгового уложения. В особенности следует отметить, что для определенияпредпринимателя было введено понятие «das Handelsgewerbe», под которым следуетпонимать «торговую деятельность» или «торговый промысел». По смыслу положений §1 абзаца 2 Торгового уложения торговой деятельностью является любая коммерческаядеятельность [der Gewerbebetrieb]319, за исключением случаев, когда предприятие посвоему виду или объему не требует коммерческого обзаведения. Несмотря на то чтоПрим. пер.: «самостоятельный предприниматель».BGBL. 1998, I., № 38, S.
1474 ff. Данный закон был впоследствии изменен: G. v. 22.06.1998 BGBl. I S. 1474; aufgehobendurch Artikel 125 G. v. 19.04.2006 BGBl. I S. 866.318Прим. пер.: перевод ограничен целями настоящего исследования. Не является синонимом “Erwerbstätigkeit”.319Прим. пер.: наиболее близким является понятие, используемое в английском праве: «коммерческая деятельность» или«коммерческая активность» - {commercial activities}.31631784понятие «самозанятость несет в себе признак самостоятельности, германскийзаконодательрешилустранитьвозможностьиногопониманияпосредствомдополнительного включения данного признака непосредственно в текст предписаний:«…в качестве лица, осуществляющего деятельность самостоятельно…».
Выделенныйпризнак следует считать ключевым для правильной квалификации соглашения,поскольку им обеспечивается различие между трудовым и предпринимательскимотношением. Так, в силу нормы § 84 абз. 2 Торгового уложения лицо, которому порученона постоянной основе посредничать в сделках для предпринимателя либо заключатьследки от его имени, считается торговым служащим, поскольку оно не отвечаеттребованиям самостоятельным по смыслу положений абзаца 1 указанного параграфа.Исследуя природу торгового представителя, профессор Г. фон Хойнинген-Хюнеуказывает, что самозанятость характеризуется самостоятельностью, пониманием рынка,планированием действий по заключению (неопределенного числа) сделок в какой-либопериод времени, а также намерениями извлекать прибыль и управлять своимимуществом, которые и позволяют отличать ее от деятельности «свободной профессии»[der freie Beruf]320.
Таким образом, посредством данного условия становится возможнымотличать рассматриваемый вид отношений от трудового, поскольку в ином случаеторговый представитель являлся бы служащим в силу положений § 84 абз. 2 Торговогоуложения. Отдельно следует отметить, что данная фигура считается «коммерсантом» [derKaufmann], если выполняются условия, предусмотренные нормой абзаца 2, либо в силу §2 Торгового уложения была внесена соответствующая запись в торговый реестр.Нужно обратить внимание, что согласно предписаниям § 84 абз. 4 Торговогоуложения правила раздела о торговом представителе применяются в том числе, еслипредприятие торгового представителя согласно виду или объему не требует учреждениядля осуществления предпринимательской деятельности (коммерческого обзаведения).Интересно, что так называемый «доверитель» или «принципал» по данному договорутакже может не являться «коммерсантом», поскольку германский законодательспециально использует термин «предприниматель» [der Unternehmer].Определяя правовые признаки торгового представителя, К.-В.
Канарис приходит квыводу о том, что стороны анализируемого договора, хотя и фигурируют в нормахторгового законодательства, но в строгом смысле могут и не иметь к нему никакогоотношения321, тот же вывод мы находим в правоприменительной практике Федеральногосуда322. Поскольку агент не состоит в трудовых отношениях с принципалом, он вправеvon Hoyningen-Huene, G. Kommentar zu § 84 (Rn. 50) // Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB Band 1: ErstesBuch. Handelsstand, §§ 1-104a, 3. Auflage 2010. Buch.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
