диссертация (1169632), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Shihata. The Treaty as a Law-Declaring and Custom Making Instrument // Revue Egyptienne de DroitInternational, Vol. 22, 1966. P. 73.314Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С. 114.31198государств, позиция великих держав имеет решающее значение в процессесоздания общепризнанных норм международного права315.В юридической литературе обращается внимание на «парадоксальностьтеоретической конструкции международного обычая: каким образом практикагосударств может развиться в общую норму международного права, еслигосударства, создающие практику, должны считать, что эта норма ужесуществует»316?«Получается,нормаправасуществоваладотого,какпрактические действия государств могли стать юридически значимыми. Ноименно благодаря таким действиям норма права может возникнуть. Чтобы этопротиворечие устранить, поставлен вопрос: достаточно ли того, чтобы вначалегосударства действовали, ошибочно полагая, что норма уже существует, т.е.
чтоимеет место случай communis error facit jus ("совместная ошибка рождаетправо")»317? Примеры обсуждения данного вопроса известны в юридическойлитературе318.В свою очередь, Г.И. Тункин отмечает, что такие «трудности возникают всвязи с тем, что к вопросу о "признании практики в качестве нормы права" или кopinio juris подходят недиалектически. Создание обычной нормы международногоправа есть процесс, элементы правовой нормы нарастают постепенно».Соответственно, «opinio juris означает, что государство рассматривает то или иноеобычное правило как норму международного права, как правило, юридическиобязательное в международном плане.
Это – выражение воли государства. Когдадругие государства также выражают волю в том же направлении, образуетсямолчаливоесоглашениеопризнанииобычногоправилавкачествемеждународно-правовой нормы»319. К аналогичным выводам приходят В.И.Менжинский315иГ.М. Даниленко:«существопроцессасозданиянормТам же. С. 113.А.Н. Вылегжанин, Р.А. Каламкарян.
Международный обычай как основной источник международного права.С. 80317Там же.318См., напр.: J. Kunz. The Nature of Customary International Law // American Journal of International Law, Vol. 47,1953. P. 667; H. Thirlway. The Sources of International Law // Principles of International Law [Ed. M.D. Evans]. Oxford,New York, 2006. Pp. 122, 123.319Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С.
117.31699международного права путем обычая состоит в соглашении между государствами,которое в этом случае является молчаливым, а не явно выраженным, как вдоговоре»320.Не останавливаясь более детально на вопросах о соотношении двухсоставляющих международно-правового обычая – usus и opinio juris, а также ороли каждого из них, в целях дальнейшего анализа будем исходить из того, что«согласно "классической" интерпретации международного права нормы обычногоправа формируются именно из комбинированного взаимодействия обоихэлементов»321.Что же касается взаимодействия обычно-правовых и договорных норммеждународногоправа,необходимо,преждевсего,отметить,что«международный договор и международный обычай являются двумя способамисоздания норм общего международного права.
Существо этих способов состоит всоглашении между государствами по поводу признания определенного правила вкачестве нормы международного права. Обязательная юридическая силаконвенционных и обычных норм международного права является одинаковой, очемсвидетельствуетпрактикагосударств»322.Правоведыотмечают,чтоизменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычнымпутем в принципе возможно323.Изменение обычной нормы международного права договорным путемвстречается достаточно часто, что объясняется проводимой масштабной работойпо кодификации международного права.
В качестве примера Г.И. Тункинприводит, в частности, Парижский пакт 1928 г., установивший принципзапрещения агрессивной войны. Этот принцип заменил в отношениях междуучастниками пакта обычную норму, подтверждающую право государства на320В.И. Менжинский, Г.М. Даниленко. Процесс образования и действия международного обычного права // В кн.:Международное право и международный правопорядок [Отв. ред. Н.А. Ушаков].
– М., 1981.321А.Н. Вылегжанин, Р.А. Каламкарян. Международный обычай как основной источник международного права.С. 80.322Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С. 125.323Там же. См. так же: T. Perassi. Teoria dommatica delle fonti di norme juridiche in diritto internazionale. RDI, 1917.P. 303; P. Guggenheim.
Traité de droit international public. Tome I, 1967. P. 113.100войну, и постепенно приобрел договорным и обычным путем характеробщепризнанного принципа международного права324.Случаи изменения конвенционной нормы обычным путем встречаются реже,поскольку договоры, как правило, предусматривают порядок их изменения илиденонсации325. Однако юридически такое изменение возможно с общего согласияучастников договора. Вопрос о возможности такого изменения был поднят вдокладе Х.
Уолдока в рамках работы Комиссии международного права ООН в1964г.326Х. Уолдокссылалсянадвасудебныхпрецедента:решениеМеждународного Суда ООН 1962 г. по спору между Камбоджей и Таиландом опрохождении границы в районе храма Преа Вихеар (Preah Vihear), а такжерешение арбитража 1963 г. по спору между США и Францией о толкованиизаключенного между ними соглашения о воздушном сообщении от 1946 г. Вобоих решениях была констатирована возможность изменениядоговорапоследующей практикой его исполнения. Как было установлено в решениях,последующаяпрактикасформироваласамостоятельное(дополнительное)«молчаливое соглашение».После обсуждения данного вопроса Комиссия международного права ООНпришла к выводу о том, что изменение договорной нормы обычным путемвозможно, если практика государств (всех или почти всех участников договора)свидетельствует о наличии между ними соглашения о внесении такихизменений327, т.е.
речь идет о возможности изменения договора в результатепоявления новой (заменяющей) обычно-правовой нормы по тому же вопросу имежду теми же участниками. Таким образом, международно-правовая доктринадопускает не только возможность изменения договора молчаливым соглашением(т.е. путем создания новой обычно-правовой нормы), но и саму возможность324Г.И. Тункин.
Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С. 127.Там же.326См.: Documents of the sixteenth session including the report of the Commission to the General Assembly / Yearbook ofthe International Law Commission 1964. United Nations, New York, 1965. – Vol.
II. P. 198.327См.: Documents of the second part of the seventeenth session and of the eighteenth session including the reports of theCommission to the General Assembly / Yearbook of the International Law Commission 1966. United Nations, New York,1967. – Vol. II. P. 236.325101создания такой обычно-правовой нормы в связи с практикой государств поисполнению соответствующего договора.Предполагается также, что многократно повторяющаяся договорная практикагосударств по одному и тому же вопросу, выражающаяся, например, вмногократном повторении одних и тех же положений в различных договорах,может приводить к тому, что соответствующие положения в конечном итогесформируют международно-правовой обычай (трансформируются в него).Оценивая возможность такой трансформации, бывший судья МеждународногоСуда ООН С.М. Швебель отмечал, что, несмотря на то, что процесс такойтрансформации трудноуловимый и иллюзорный (англ.: «subtle and elusive»), онреален и известен международному праву328.
Комиссия международного праваООНописалаэтотпроцессследующимобразом:«общепризнано,чтомеждународный договор создает нормы, обязывающие только договаривающиесястороны на основании взаимности; однако необходимо помнить, что данныенормы становятся общими (англ.: «become generalized») посредством заключениядругиханалогичныхдоговоров,содержащихидентичныеилисхожиеположения»329.Именно эта логика лежит в основе предположения того, что стандарты«справедливого режима» и «безопасности» могли (в результате их регулярноговключения в инвестиционные соглашения с участием различных государств)превратиться в обычно-правовые нормы международного права.
Рассмотримданный вопрос более подробно.§ 4.2 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качествеобычных норм международного праваСама возможность формирования обычной нормы в результате или в связи сповторяющейся договорной практикой государств не вызывает особенных328S.M. Schwebel. The Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law // Proceedings of the98th Annual Meeting of the American Society of International Law, Vol. 98, 2004.
P. 29.329Documents of the twelfth session including the report of the Commission to the General Assembly / Yearbook of theInternational Law Commission 1960. United Nations, New York, 1961. – Vol. II. P. 145.102сомнений. Возможность «перехода» (или «трансформации») конвенционнойнормы в обычно-правовую была подтверждена Международным Судом ООН врешении по делу о континентальном шельфе в Северном море 1969 г.: «Нетсомнений в том, что данный процесс вполне возможен и время от временипроисходит: на самом деле, он является одним из признанных способовформирования новых норм международного обычного права.
В то же время такойрезультат не должен рассматриваться как легко достижимый»330.Такимобразом,вопросзаключаетсявтом,моглилистандарты«справедливого режима» и «безопасности» в результате их общемировогопризнания «трансформироваться» в обычные нормы международного права.Утвердительный ответ на данный вопрос означал бы, что государства обязаныгарантировать иностранным инвесторам «справедливый и равноправный режим»,а также «полную защиту и безопасность» вне зависимости от того, имеется лимеждународный договор, обязывающий их это делать.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
