диссертация (1169632), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Размышляя над обычноправовой природой стандарта «справедливого режима» Р. Клагер обращаетвнимание на то, что «фундаментальные требования государственной практики(consuetudo) и понимания юридической обязательности (opinio juris) не должныупускаться из виду»331.Практика гарантирования «справедливого и равноправного режима», а также«полной защиты и безопасности» иностранным инвестициям является глобальной(большинство двусторонних инвестиционных договоров в мире содержит либоодин из указанных стандартов, либо одновременно оба стандарта).
В данномконтексте воля государств обеспечивать справедливый режим, защиту ибезопасность любым (или практически любым) иностранным инвестициямкажется выраженной очевидным образом.Однако утверждение о том, что широкая распространенность стандартовсама по себе поднимает их статус от уровня договорной нормы до уровня нормы330North Sea Continental Shelf Case. Federal Republic of Germany v.
Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands (Judgment of 20 February 1969) // ICJ Reports, 1969. Para 71.331R. Kläger. 'Fair and Equitable Treatment' in International Investment Law. – Cambridge: Cambridge University Press,2013. P. 266.103общего международного права, представляется не вполне обоснованным. Так,например, распространенность в договорной практике государств обязательстваобеспечить иностранным инвесторам режим наибольшего благоприятствования инациональный режим вовсе не означает, что соответствующие положениядоговоров сформировали международно-правовой обычай, в соответствии скоторым все государства должны обеспечивать соответствующий режим любыминостранным инвесторам.Как указывалось выше, формирование обычной нормы международногоправапроисходит врезультатекомбинированноговзаимодействиядвухэлементов – usus и opinio juris.
Вопрос о наличии обоих этих элементовприменительно к стандартам «справедливого режима» и «безопасности» требуетотдельного рассмотрения. Для того чтобы повторяющаяся практика соглашенийотносительноданныхстандартовмогларассматриватьсявкачествемеждународного обычая (обыкновения), побуждающего каждое государствообеспечивать определенный режим иностранным капиталовложениям внезависимости от наличия договора с тем или иным государством и, тем самым,создающего предпосылки для создания обычной нормы международного права,необходимо, чтобы между государствами существовал консенсус относительнотого, каково содержание данного обычая (обыкновения).
Иными словами: важноне только то, что государства включают в договоры схожие по содержаниюположения, но и то, какой они вкладывают в это смысл. Без соответствующегоконсенсуса (хотя бы по наиболее принципиальным аспектам) никакой обычайсуществовать не может. При этом анализ арбитражной практики, затрагивающейвопросы толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности»(Главы II и III настоящей диссертации), позволяет сделать вывод о том, чтодискуссия об объеме и элементах, составляющих содержание данных стандартов,еще далека от завершения, т.е.
вопрос о содержании стандартов в настоящеевремя не может считаться в достаточной мере разрешенным. Более того, каждоеновое арбитражное разбирательство в том или ином объеме изменяет и дополняетпредставления о содержании и применимости тех или иных элементов.104Тем не менее, если предположить, что обыкновение, в соответствии скоторымгосударства«безопасность»стремятсялюбымобеспечиватьиностранным«справедливыйрежим»капиталовложениям,ивсе-такисформировалось (что так или иначе подтверждается множеством договоров,содержащих схожие положения по данному вопросу), для констатациивозникновенияобычно-правовойнормыбылобытакженеобходимоудостовериться в наличии убежденности государств в правомерности инеобходимости следования такому обыкновению как юридически обязательномуправилу (opinio juris).Установление opinio juris в рассматриваемом примере представляетсясущественно более сложной задачей, нежели выявление сложившейся практики.Данная задача усложняется, прежде всего, тем, что сама суть правоотношений врамках инвестиционных соглашений предполагает, что они будут исполняться, впервую очередь, во взаимодействии между принимающим государством (т.е.сувереном) и частным лицом.
Таким образом, исполнение обязательстввыражается, в первую очередь, не в действиях (или воздержании от действий)государств по отношению друг к другу, а в их действиях (или воздержании отдействий) по отношению к иностранным физическим или юридическим лицам,осуществляющим капиталовложения на территории принимающего государстваи, соответственно, в рамках его юрисдикции.
Такие отношения характеризуютсянеравенствомихучастников,иностранногоинвесторастрогойтребованиямподчиненностьюзаконодательствадеятельностипринимающегогосударства и отсутствием у инвестора возможности прямо участвовать вформировании такого законодательства.В рамках данной конструкции не представляется в полной мере возможнымудостовериться в том, были ли те или иные действия государства в лице егоорганов, прямо или косвенно относящиеся к деятельности иностранногоинвестора, продиктованы стремлением государства следовать некой (обычноправовой) норме или же они совершаются просто в порядке реализации властныхполномочий государства (речь может идти о принятии нового закона,105административного или судебного акта и т.п.). Обращаясь к разъяснениюМеждународногоСудаООНвприведенномвышепримеределаоконтинентальном шельфе в Северном море 1969 г., неясно, совершая такиедействия, сообразует ли государство их с тем, что, по его мнению, соответствуетюридическому (международно-правовому) обязательству («The States concernedmust therefore feel that they are conforming to what amounts to a legal obligation»332).В свете вышеизложенного логичным представляется вывод арбитража в деле«ADF Group Inc.» против США 2003 г.: «Мы не убеждены в том, что Инвесторобосновал существование в действующем международном обычном праве общегои обособленного требования (т.е.
вытекающего из специфических правил,относящихсякконкретнымограниченнымконтекстам)предоставлятьсправедливый и равноправный режим и полную защиту и безопасностьиностранным капиталовложениям. Инвестор, к примеру, не обосновал того, чтотакое требование было включено в содержание современного международногообычного права многими сотнями двусторонних инвестиционных договоров,существующихвнастоящеевремя.Можнопредполагать,чтонипоследовательная государственная практика, ни судебная или арбитражнаяпрактикавихнынешнемсостояниинепредоставляютубедительногообоснования (равно как и опровержения) позиции Инвестора»333.В контексте стандарта «справедливого режима» Р. Клагер упоминаетразличные точки зрения относительно того, каким образом может бытьпреодолена проблема подтверждения opinio juris для признания существованияобычно-правовых норм, составляющих содержание стандарта.
Эти позицииварьируются от предположения о том, феномен двусторонних инвестиционныхдоговоров, получивших столь широкое распространение в современном мире,требует пересмотра традиционного понимания механизмов нормообразования вмеждународном праве, до утверждения о том, что сам факт заключения настолько332North Sea Continental Shelf Case. Federal Republic of Germany v.
Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands (Judgment of 20 February 1969) // ICJ Reports, 1969. Para 77.333ADF Group Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/00/1 (Award of 9 January 2003) // ICSIDReview – Foreign Investment Law Journal, Vol. 18, 2003. Para 183.106большого количества инвестиционных договоров может рассматриваться какopinio juris334. Как отмечает Б. Кишоян, двусторонние инвестиционные договоры«служат постепенной кристализации международного обычного права, которое, вконечном итоге, может полностью перетечь в договорное право»335.Для целей настоящего исследования не будем отдельно останавливаться накаждой из обозначенных позиций и не видим необходимости в целенаправленномпоиске аргументов для обоснования существования международно-правовогообычая «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций.Принимая во внимание вышеизложенное, можно прийти к выводу о том, чтостандарты «справедливого режима» и «безопасности», вероятно, являются неболее чем договорными положениями, содержание которых необходимоустанавливать отдельно в каждом случае, применяя правила Венской конвенции оправе международных договоров 1969 г.Однако некоторые юристы предлагают иной (альтернативный) подход, всоответствии с которым стандарты рассматриваются не в качестве обособленныхобычно-правовых норм, но в качестве договорной формы отражения обычныхнорм международного права, составляющих международный минимальныйстандарт.Так,Д.К.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
