диссертация (1169632), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Томасасогласнопринаблюдениямсогласованииизвестногоинвестиционныхканадскогосоглашенийправоведагосударстваусматривают «очевидную связь между постоянной (или полной) защитой ибезопасностью, справедливым и равноправным режимом и международнымминимальнымстандартомПредшествующиесогласнорассматривалисьвобщемукачествемеждународномуотраженияправу.последнего»336.Рассмотрим данную позицию более подробно.334R. Kläger.
'Fair and Equitable Treatment' in International Investment Law. – Cambridge: Cambridge University Press,2013. P. 268.335B. Kishoiyian. The Utility of Bilateral Investment Treaties in the Formulation of Customary International Law //Northwestern Journal of International Law & Business, No. 14(2), 1993.
P. 374.336Thomas J.C. Reflections on Article 1105 of NAFTA: History, State Practice and the Influence of Commentators //ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, Vol. 17(1), 2002. P. 50.107§ 4.3 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестведоговорного отражения международного минимального стандартаКонцепция международного минимального стандарта получила развитие вусловиях глобализации мировой экономики на рубеже XIX и XX веков в ответ навозрастающую необходимость обеспечить безопасность и приемлемые условиятрансграничного движения капиталов (данный вопрос подробно рассматривался впараграфе § 1.3 диссертации).В основе концепции лежит идея о том, что вопросы защиты иностранныхинвестиций относятся, в первую очередь, к сфере международно-правового (а ненационально-правового) регулирования. Эта идея была естественным образомпринятагосударствами-экспортерамикапитала,стремящимисяобеспечитьбезопасность собственных инвестиций за рубежом, и неизбежно вступала впротиворечие с интересами принимающих инвестиции государств.
Последнимисторически всегда были близки идеи К. Кальво, в основе которых лежалпринцип абсолютного равенства резидентов и нерезидентов, что предполагалопреобладающую роль национального права в регулировании иностранныхинвестиций.Доктрина Кальво и в настоящее время сохраняет свою актуальность, вособенностидлястран,являющихсяпреимущественнореципиентамииностранных инвестиций. Они, как правило, чаще выступают в качествеответчиков по международных инвестиционным спорам и в большей степенисклонныминимизироватьрольмеждународногоправаврегулированиииностранных инвестиций. В определенной степени это относится и к РоссийскойФедерации.Однако события XX века и, в частности, его первой четверти (революции вРоссии и Мексике) продемонстрировали, что доктрина Кальво не способна вполной мере обеспечивать справедливый баланс интересов государств сразличным политическим устройством и уровнем экономического развития.Такимобразом,учитываяинтересыразныхучастниковмеждународныхэкономических отношений, было бы правомерно утверждение о том, что в108регулировании иностранных инвестиций приоритет национального права надмеждународным и наоборот – международного права над национальным, неоправдан.
Как отмечает А.Г. Богатырев, приоритет одного над другим ведет кдиктату экономически сильной стороны в конкретном правоотношении337.Исходя из данного посыла и не отрицая роли национального права врегулировании иностранных инвестиций, нельзя не согласиться с тем, чтовопросы защиты иностранных инвестиций в равной степени подпадают и подрегулирование международного права.международногоинструментом,минимальногопризваннымВ данном контексте концепциястандартаобеспечитьпредставляетсяминимальныйнеобходимымуровеньзащитыиностранных инвестиций, который должен обеспечиваться принимающимгосударством вне зависимости от особенностей его законодательства.Какследствие,возникаетзакономерныйвопрососоотношениимеждународного минимального стандарта и стандартов «справедливого режима»и «безопасности».
Данный вопрос усложняется, прежде всего, тем, чтосодержание указанных стандартов по настоящее время остается предметомдискуссии.Рассуждая о международном минимальном стандарте, К. Яннака-Смоллхарактеризует его как требование в соответствии с международным правом,устанавливающее минимальный набор принципов, регулирующих обращение синостранцами. Она подчеркивает, что данные принципы должны уважатьсягосударствами вне зависимости от того, как они обращаются с собственнымигражданами, в то время как обычное право устанавливает ответственностьгосударств за нарушение этих принципов после того, как местные средстваправовой защиты буду исчерпаны иностранным лицом338. Возвращаясь копределению стандарта, данному общей комиссией по претензиям между США иМексикой по делу «Neer & Neer» против Мексики в 1926 г., можносформулировать337сутьэтихпринципов:недопустимостьнастолькоБогатырев А.Г.
Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросытеории). Автреф. дис. д-ра наук. М., 1996. С. 24.338C. Yannaca-Small. Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law. P. 8.109возмутительного, недобросовестного, намеренного нарушения обязательств илинедостаточности действий, которая была бы настолько ниже международныхстандартов, что любое разумное и беспристрастное лицо признало бы такуюнедостаточность339.Данная характеристика позволяет определить общие рамки и направлениедействия международного минимального стандарта, однако носит слишкомширокий (обобщающий) характер, что затрудняет его практическое применение.Кроме того, она устанавливает действительно «минимальный» уровень защиты,т.е.
нацелена против наиболее существенных (грубых) нарушений правиностранного инвестора. Вероятно, это и является одной из причин того, чтоотдельные государства, включая Российскую Федерацию, заявляли в рамкахарбитражных разбирательств, что стандарты «справедливого режима» и«безопасности» ограничиваются содержанием международного минимальногостандарта в соответствии с его определением, данным по делу «Neer» (например,дело «Saluka Investments B.V. (The Netherlands)» против Чешской Республики2006 г.340, «Hulley Enterprises Limited», «Yukos Universal Limited» и «VeteranPetroleum Limited» против Российской Федерации 2014 г. 341).Иные идут дальше.
Так, типовой двусторонний инвестиционный договорСША2012г.предусматриваетпрямуюотсылкукмеждународномуминимальному стандарту. Статья 5 договора, предусматривающая стандарты«справедливого режима» и «безопасности», озаглавлена: «Minimum Standard ofTreatment» (т.е. «Минимальный стандарт обращения»). Пункт 1 указанной статьигласит: «Каждая сторона обеспечивает инвестициям обращение в соответствии собычным международным правом, включая справедливый и равноправный режими полную защиту и безопасность». Для большей ясности во втором пункте339См.: Neer & Neer v. Mexico (Opinion of October 15, 1926).
P. 556.Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL (Partial Award of 17 March 2006).Para 290.341Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, Permanent Court of Arbitration, PCA Case No. AA 226(Final Award of 18 July 2014). Para 1501; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PermanentCourt of Arbitration, PCA Case No. AA 227 (Final Award of 18 July 2014). Para 1501; Veteran Petroleum Limited(Cyprus) v. The Russian Federation, Permanent Court of Arbitration, PCA Case No. AA 228 (Final Award of 18 July2014).
Para 1501.340110статьи 5 указывается на то, что данные стандарты не предполагают такогообращения с иностранными инвестициями, которое выходило бы за пределы того,что предусмотрено международным минимальным стандартом. Аналогичныеположения закреплены в статье 5 канадского типового ДИД 2004 г.342 истатье 1105 НАФТА. Данная логика предполагает, что стандарты «справедливогорежима» и «безопасности» являются скорее элементами, нежели эквивалентоммеждународного минимального стандарта.Само тяготение к обычаю как основному источнику международного права(как в приведенных выше примерах) характерно государствам, историческивыступавшим в качестве экспортеров капитала. По данному вопросу интереснаоценка Г.И. Тункина, сохраняющая свою актуальность по настоящее время:«Буржуазная международно-правовая доктрина все еще придерживается восновном старой концепции о главенствующей роли обычая.
С помощью этойконцепции капиталистические государства нередко пытаются отстоять выгодныеим старые, в большинстве случаев обычные нормы международного права,созданные этими государствами в период господства в мире капиталистическойсистемы»343.Иные правоведы, комментируя формулировки стандартов «справедливогорежима» и «безопасности», приходят к выводу о том, что эти стандарты должныанализироваться независимо, т.е. без привязки к международному минимальномустандарту.
Действительно возникает разумный вопрос: есть ли необходимостьпредусматривать в соглашениях специальные стандарты защиты иностранныхинвестиций,еслиониограничиваютсястандартом?Так,комментируяобычно-правовымстандарт«справедливогоминимальнымрежима»винвестиционных договорах с участием Великобритании, Манн приходит квыводу, что «понятие 'справедливый и равноправный режим' предполагаетповедение, выходящее далеко за пределы минимального стандарта»344.342Canadian Model Bilateral Investment Treaty (2004) // Investment Treaty Arbitration. [Electronic resource]. – Mode ofaccess: <http://www.italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf>.343Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л.
Н. Шестакова]. С. 120.344F.A. Mann. British Treaties for the Promotion and Protection of Investments. P. 241.111В качестве компромисса некоторые юристы предлагают альтернативныйподход, в соответствии с которым толкование стандартов относительномеждународного минимального стандарта должно осуществляться в зависимостиот особенностей конкретных формулировок договора: если формулировки прямоотсылают к минимальному стандарту (как в договорах США и Канады),стандарты должны толковаться соответственно; если такой отсылки нет –стандарты предполагают иной (вероятно, даже более высокий) уровень защиты,чем тот, что предполагается минимальным стандартом345.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
