диссертация (1169632), страница 22
Текст из файла (страница 22)
Данный вывод, однако, вытекает из расширительнойинтерпретации возможных толкований стандарта «безопасности», допущенных врамках отдельных международных судебных и арбитражных разбирательств.Кроме того, такое толкование стандарта существенно сближает его содержание состандартом«справедливогорежима»(например,вчаститребованийстабильности, обеспечения надлежащей правовой процедуры, недопустимостиотказа в отправлении правосудия и др.), что представляется не вполнеобоснованным, так как, тем самым, оно лишает оба стандарта их оригинальности.В связи с вышеизложенным, полагаем, что расширительное толкованиестандарта «безопасности» концептуально допустимо, однако утверждение о том,что данный подход полностью сформирован, было бы преждевременным.Пределы такого толкования требуют дальнейшего изучения по мере развитияпрактики разрешения международных инвестиционных споров.
В связи с этимнеобходимо отметить, что избыточно широкое толкование стандарта должноизбегаться, так как оно может наносить неоправданный ущерб принимающемуинвестиции государству. Так, например, обязательство государства обеспечитьстабильный правовой режим, возведенное на уровень международно-правовогорегулирования, в его крайних проявлениях способно существенно ограничивать93суверенитет государства, лишая его фактической возможности выстраиватьвнутренний правопорядок по своему усмотрению.94Глава IV – Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» всистеме международного обычного права§ 4.1 Вопрос формирования обычных норм международного праваВопрос о взаимосвязанности стандартов «справедливого режима» и«безопасности» и норм международного обычного права является одним изнаиболее дискутируемых в раках рассматриваемой в диссертации проблематики.Широкая распространенность стандартов в договорной практике государств, атакже схожесть тех положений договоров (и контекстов), в которых ониупоминаются, позволяют высказать предположение о том, что обязанностьгосударств обеспечивать иностранным капиталовложениям«справедливый иравноправный режим», а также «защиту и безопасность» может быть обусловленадействиеммеждународно-правовогообычая.Инымисловами,положениядоговоров, предусматривающие данные стандарты, могли являться лишьдоговорным отражением существующего международно-правового обычая илиже могли трансформироваться в новый международно-правовой обычай.Данное предположение тесно связано с концепцией международногоминимальногостандарта,существованиекотороговкачественормымеждународного обычного права также предполагается.
Анализ международноправовойдоктринывзаимоисключающиеипрактикипозиции:поданному1) стандартывопросу«справедливоговыявляетрежима»трии«безопасности» являются обособленными нормами международного обычногоправа, и, соответственно, могут предполагать отличные (более высокие)стандарты защиты иностранных инвестиций, чем международный минимальныйстандарт303; 2) стандарты являются договорным отражением обычных норммеждународного права, составляющих международный минимальный стандарт, и,соответственно, ограничены содержанием этих норм304; 3) стандарты являютсядоговорными нормами, содержание которых необходимо устанавливать отдельно303См.: Fair and Equitable Treatment // UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements III (1999).
P.17.304См.: Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, UNCITRAL (Partial Award of March 17,2006). Para 290.95в каждом случае, применяя правила Венской конвенции о праве международныхдоговоров 1969 г.305Прежде чем приступить к детальному рассмотрению указанных позицийпредставляется целесообразным сформулировать базовые вопросы, составляющиесуть правовой проблематики. К ним, в частности, относятся вопрос о механизмахформирования обычных норм международного права, а также вопрос овозможности трансформации конвенционных норм в обычно-правовые.Как отмечал Г.И.
Тункин, «проблема обычных норм международного праваявляется одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложныхтеоретических проблем международного права». Размышляя об элементахмеждународной практики, приводящих к созданию обычно-правовых норм, онконстатирует, что создание таких норм происходит «в результате повторяющихсядействий государств».
Таким образом, «элемент повторения является исходныммоментомформированияправилаповедения».Далееонотмечает,что«продолжительность, иначе говоря, элемент времени, также играет важную роль впроцессе образования обычной нормы международного права. Однако элементвремени сам по себе не создает презумпции в пользу существования обычнойнормы международного права.
Еще меньше оснований считать, что юридическинеобходимо, чтобы обычное правило было "старым" или значительнойдавности»306.Он также обращает внимание на то, что «некоторые авторы307 высказываютмнение, что только непрерывность международной практики может привести ксозданию обычной нормы международного права», и опровергает это мнение,указывая на то, «что, пожалуй, ни одна обычная норма международного права непоявилась на свет в результате международной практики, не имевшей перерыва».Тем не менее, он не считает правильным утверждение, что перерыв в305См.: Azurix Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12 (Award of 14 July 2006).
Paras 358-361.Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. М.: ИКД «Зерцало-М», 2015.С. 99.307См., напр.: A. Cavaglieri. Règles Générales du Droit de la Paix // RdC, Vol. 26, 1929. Pp. 336-337; G. Morelli. Nozionidi Diritto Internazionale. Padova, 1951. §18; J. Kunz. The Nature of Customary International Law // American Journal ofInternational Law, Vol.
47, 1953. P. 666; A. Sereni. Diritto Internazionale. Vol. I. Giuffrè, 1956. P. 121.30696международной практике не оказывает влияния на формирование обычнойнормы. Напротив –«прерывность может разрушить обычное правило поведения,которое еще находится в процессе становления <…> все зависит от того, какойхарактер имеет эта прерывность»308.Рассуждая о том, насколько распространенной должна быть практика длясоздания предпосылки для формирования обычной нормы международного праваА.Н.
Вылегжанин и Р.А. Каламкарян справедливо обращают внимание на то, чтоиспользуемый в русском тексте статьи 38 Статута Международного Суда ООНтермин «всеобщая практика» в отношении международного обычая несколькоотличается от соответствующего термина в английском и французском текстах(англ.: «general practice», фр.: «une pratique generale»).
В последних скорееотражен термин «общая практика», что «сказывается и на пониманииюридического смысла термина: у читающего русский текст может сложитьсявпечатление, что в Статуте закреплено жесткое требование именно о том, чтодостаточно одному государству не придерживаться соответствующей практики(т.е. когда она не является практикой "всех" государств) – и требование"всеобщности" не выполнено. На самом деле столь жесткое требование незаложено в контексте употребления в Статуте Международного Суда термина"general practice" ("une pratique generale")»309.Таким образом, повторяющаяся в течение длительного (или короткого)исторического периода прерывная (или непрерывная) общая международнаяпрактика может свидетельствовать о существовании сложившегося обыкновения(лат.: «usus», «consuetudo»). Для преобразования обыкновения в обычную нормумеждународного права требуется его признание в качестве такой нормы.
Какотмечает Г.И. Тункин, «только в результате такого признания заканчиваетсяпроцесс образования обычной нормы международного права, и международный308Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С. 100-101.А.Н. Вылегжанин, Р.А. Каламкарян. Международный обычай как основной источник международного права //Государство и право, № 6, 2012. С. 83.30997обычай (обыкновение) становится международно-правовым обычаем или, иначеговоря, обычной нормой международного права»310.Позиция Международного Суда ООН по данному вопросу была выражена вряде дел311. В частности, в деле о континентальном шельфе в Северном море 1969г. указывалось на то, что практика государств («usus» или «consuetudo»)становится международно-правовым обычаем лишь при условии, что действия,составляющиепрактику,осуществлялись«такимобразом,чтобысвидетельствовать об убеждении, что данная практика является обязательной всилу существования нормы права <…> Государства должны, следовательно,чувствовать, что они сообразуют свои действия с тем, что соответствуетюридическому обязательству»312.Таким образом, речь идет о практике государств в качестве объективногоявления и субъективном элементе, известном как opinio juris sive necessitatis (илипросто opinio juris), т.е.
о признании практики в качестве нормы права. Говорясловами бывшего Генерального секретаря МЦУИС профессора И. Шихата, opiniojuris – это способ завершить оформление (англ.: «perfect») повторяющейсягосударственной практики313.Комментируя данный вопрос, Г.И. Тункин указывает на то, что «практическиво всех случаях, когда необходимо установить наличие той или инойобщепризнанной нормы международного права, нормальная процедура состоит втом, чтобы исследовать, имеется ли "всеобщая практика" и, если такая практикасуществует, получила ли она признание в качестве правовой нормы и какимколичеством государств»314.
Говоря о признании правовой нормы государствамион подчеркивает, что, несмотря на формальное юридическое равенство310Г.И. Тункин. Теория международного права [под общей ред. Л. Н. Шестакова]. С. 102-103.См., напр.: Fisheries Case. United Kingdom v. Norway (Judgment of 18 December 1951). [Electronic resource] /International Court of Justice. – Mode of access: <http://www.icj-cij.org/docket/files/5/1809.pdf>. P. 139; Case Concerningthe Continental Shelf.
Libyan Arab Jamahiriya v. Malta (Judgment of 3 June 1985). [Electronic resource] / InternationalCourt of Justice. – Mode of access: <http://www.icj-cij.org/docket/files/68/6415.pdf>. Para 27.312North Sea Continental Shelf Case. Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands (Judgment of 20 February 1969) // ICJ Reports, 1969. Para 77.313I.F.I.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
