диссертация (1169629), страница 51
Текст из файла (страница 51)
Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands: Anwendungsbereich und Stellenwert der«Business Judgment Rule» des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. / B. Pfertner. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2017. – 282 S. S. 3.622Möslein F. Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband: Aktien- und Übernahmerecht,Rechtsvergleich und europäischer Rahmen. / F. Möslein.
– Berlin: Walter de Gruyter, 2011. S. 16.623Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode. Drucksache 15/5092, 14.03.2005. Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)164общества624. В отличие от обычного распределения бремени доказывания (истец доказываетналичие нарушения), § 93, напротив, возлагает на членов совета директоров бремя доказываниятого, что их действия были совершены с должной заботливостью, присущей добросовестномуруководителю625.Тем не менее, даже если совету директоров не удается доказать, что спорные действияохватываются концепцией предпринимательского усмотрения, это не влечет для негоответственность по умолчанию: истцу все же придется доказать, что совет директоровдействовал в нарушение установленных акционерным законом обязанностей626.
В силу абз. 4§ 93 Закона об акционерных обществах, ответственность совета директоров полностьюисключена, если его действия осуществлялись на основании решения общего собранияакционеров627, однако последующее одобрение предпринимательского решения обществом неосвобождает совет директоров от ответственности628.Как следует из Пояснительной записки Правительства Германии к проекту Закона озащите предприятия, данная норма имела своей целью отграничить сферу предпринимательскогоусмотрения от действий и решений, являющихся основанием для ответственности членов советадиректоров за нарушение обязанности действовать добросовестно в интересах общества (нем.:die Sorgfaltspflicht)629.
При этом Закон о защите предприятия не имел своей целью ни лишитьсодержания категорию предпринимательского риска, ни потворствовать небрежности вуправлении акционерным обществом в ущерб инвесторам и работникам акционерного общества,поскольку действие абз. 1 § 93 очевидно не распространяется на случаи грубой небрежности630.Предполагалось, что подобное отграничение будет осуществляться по пяти (лишьчастично отраженным в тексте закона) критериям:624Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBI. I.S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli2017 (BGBI.
I.S. 2446) geändert worden ist. Vierter Teil, § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit derVorstandsmitglieder.625Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBI. I.S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli2017 (BGBI. I.S. 2446) geändert worden ist. Vierter Teil, § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit derVorstandsmitglieder.626Memminger P. Die Revlon-Rechtsprechung in Delaware zu Übernahmetransaktionen und die Behandlung derentsprechenden Fragestellungen im Deutschen Recht. / P.
Memminger. – Baden-Baden: Nomos Verlaggeselschaft, 2013.– 241 S. S. 139.627AktG, § 93(4)628Memminger P. Die Revlon-Rechtsprechung in Delaware zu Übernahmetransaktionen und die Behandlung derentsprechenden Fragestellungen im Deutschen Recht. – Baden-Baden: Nomos Verlaggeselschaft, 2013. S. 143.629Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode. Drucksache 15/5092, 14.03.2005. Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). S. 11.630Cahn A. Business Judgment Rule und Rechtsfragen. – Goethe-Universität Frankfurt-am-Main, Institute for Lawand Finance, Working Paper No. 144/2015, 2015.
17 S. S. 2.165a) осуществление предпринимательского усмотрения было необходимо в рассматриваемыхобстоятельствах (т.е., имела место неопределенность, в силу которой совет директоровбыл вынужден сделать выбор в пользу того или иного решения, принятие любого изкоторых не являлось бы нарушением обязанности действовать добросовестно в интересахобщества631);b) член(ы) совета директоров действовали добросовестно;c) отсутствовала личная заинтересованность членов совета директоров и внешнее влияниена их решения;d) действия были предприняты с намерением соблюсти интересы акционерного общества(т.е., с намерением усилить конкурентоспособность предприятия, его продукции илиуслуг в долгосрочной перспективе632);e) предпринимательское усмотрение осуществлялось на основании необходимой идостаточной информации633.Несоответствие действий членов совета директоров приведенным критериям, т.е., выходсовета директоров за пределы предпринимательского усмотрения помимо гражданско-правовойответственности автоматически влечет уголовную ответственность на основании § 266Уголовного кодекса Германии634.
Примечательно при этом, что, обосновывая необходимость идопустимость наличия данного правила в германском праве, Правительство Германиинедвусмысленно ссылается на содержание концепции предпринимательского усмотрения вправе стран англо-американской правовой семьи, и более того, указывает на возможностьдальнейшего развития этой концепции с учетом германской правовой практики635 и изначальновзятых за образец правовых подходов636.631Bundesrat Drucksache 3/05, 07.01.2005.
Gesetzentwurfder Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zurUnternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). 68 S. S. 18.632Bundesrat Drucksache 3/05, 07.01.2005. Gesetzentwurfder Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zurUnternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). 68 S.
S. 19.633Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode. Drucksache 15/5092, 14.03.2005. Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). S. 11.634См.: BGH 5 StR 134/15 - Urteil vom 12.10.2016. [Электронный ресурс] Доступ по адресу: https://www.hrrstrafrecht.de/hrr/5/15/5-134-15.php (дата обращения: 16.08.2019).635В частности, решения по делу ARAG/Garmenbeck, BGH Urt. vom 21.04.1997, Az.: II ZR 175/95.636Deutscher Bundestag, 15. Wahlperiode.
Drucksache 15/5092, 14.03.2005. Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG). S. 11 – 12.Букв.: «Das für das Aktiengesetz zu § 93 gefundene Regelungsmuster und die Literatur und Rechtsprechung dazukönnen aber als Anknüpfungs- und Ausgangspunkt für die weitere Rechtsentwicklung dienen».166Как можно видеть, пояснительная записка к проекту Закона о защите предприятия несодержит исчерпывающего описания сфер деятельности совета директоров, в которых его членымогут пользоваться защитой правила предпринимательского усмотрения, предположительнооставляя конкретизацию этого правила за юридической практикой и доктриной637.В контексте настоящего исследования это указание может вызвать сразу нескольковопросов.
Во-первых, означает ли отсылка пояснительной записки, что интерпретация нормыабзаца 1 § 93 Закона «Об акционерных обществах» должна осуществляться с опорой на англоамериканский образец. Во-вторых, может ли правовой опыт стран англо-американской правовойсемьи в дальнейшем служить образцом для уточнения пределов предпринимательскогоусмотрения в обстоятельствах смены корпоративного контроля.Для ответа на эти вопросы необходимо сначала обратиться к базовым положениямгерманского акционерного законодательства. Как следует из абзаца 2 § 82 Закона обакционерных обществах, полномочия совета директоров по управлению акционернымобществом ограничиваются, помимо прочего, положениями устава638. Согласно пп.
2 п. 3 абз. 3§ 23 Закона об акционерных обществах, устав акционерного общества должен содержатьуказание на сферу деятельности предприятия, в частности, уставы промышленных предприятий– на вид производимой и продаваемой продукции и товаров639. При этом абзац 1 § 76 Закона обакционерных обществах, в соответствии с преобладающей в правовых исследованиях позицией,обязывает совет директоров действовать в интересах предприятия640 (т.е., в равной степениучитывать интересы акционеров, работников и ряда третьих лиц641).Вполне ожидаемо, германская судебная практика идет по иному пути, нежелиориентированная на интересы акционеров практика стран англо-американской правовой637Pfertner B. Unternehmerische Entscheidungen des Vorstands: Anwendungsbereich und Stellenwert der«Business Judgment Rule» des § 93 Abs. 1 S.
2 AktG. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2017. – 282 S. S. 15.638Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBI. I.S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli2017 (BGBI. I.S. 2446) geändert worden ist. Vierter Teil - Verfassung der Aktiengesellschaft (§§ 76 - 149). § 82Beschränkungen der Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis639Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBI. I.S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli2017 (BGBI.
I.S. 2446) geändert worden ist. Zweiter Teil - Gründung der Gesellschaft (§§ 23 – 53). § 23 Feststellung derSatzung.640Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBI. I.S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli2017 (BGBI.
I.S. 2446) geändert worden ist. Vierter Teil - Verfassung der Aktiengesellschaft (§§ 76 - 149). § 76 Leitung derAktiengesellschaft.641Lüderssen K., Kempf E., Volk K. Die Finanzkrise, das Wirtschaftsstrafrecht und die Moral. – Berlin/New York:Walter de Gruyter, 2010. S. 80 – 81.Krämer H.-J. F. X. Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaxime der Leitungsorgane einer Aktiengesellschaftin Rahmen der Organhaftung – in Abgrenzung zur Gesellschaftsinteresse und unter Berücksichtigung US-amerikanischerRechtsprechung und Literatur. Dissertation.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
