диссертация (1169629), страница 10
Текст из файла (страница 10)
Бэйн (Bayne),рассматривает корпоративный контроль как положение, которое акционер занимает в отношенииобщества (англ.: office), и вытекающие из этого правомочия. По мнению исследователя, в рамкахтаких правоотношений акционер несет доверительные обязанности, аналогичные обязанностяморганов управления корпорации85. В таком случае, по мнению Д. Бэйна, элементамикорпоративного контроля являются: 1) объект (корпорация), 2) субъект (акционер,осуществляющий свои корпоративные правомочия), 3) содержание (управление имуществомRohrlich C. Law and Practice in Corporate Control. / C.
Rohrlich // – New York: Baker, Voorhis & co., 1933. –268 p. Pp. 1 – 11.84Rohrlich C. Ibid. See pp. 2 – 5.85Bayne D.C. Philosophy of Corporate Control. / D. C. Bayne // University of Pennsylvania Law Review. – 1963.– Vol. 112. – Pp. 22 – 67. See, e.g., pp. 32 – 35, 37 – 38.Bayne D.C. The Definition of Corporate Control. / D.
C. Bayne // Saint Louis University Law Journal. – 1965. –Vol. 9. – Pp. 445 – 463. Pp. 448, 452 – 454. См. тж.: Essex Universal Corp. v. Yates 305 F.2d 572 (2d Cir. 1962).8335корпорации,англ.:custody),4)свойства(наличиедоверительныхобязанностейикорреспондирующих им правомочий акционера), и 5) обстоятельства, в связи с которымикорпоративный контроль возникает как явление (необходимость управления корпорацией,принятия соответствующих решений)86.Как можно видеть, предложенная проф.
Д. Бэйном структура в первых трех элементахследует структуре правоотношения (субъект-объект-содержание). Такое толкование понятиякорпоративного контроля подразумевает, что корпоративный контроль следует рассматриватькак корпоративные правоотношения, характеризующиеся наличием власти акционера вотношении юридического лица, которая выражается в осуществлении корпоративныхправомочий. Это означает, что корпоративный контроль нельзя рассматривать исключительнокак «право членства», пассивное обладание акциями или долями – такое определение было быбессодержательным.Следовательно, корпоративный контроль сводится в итоге к тем правомочиям, которыепозволяют акционерам предопределять управленческие решения в акционерном обществе.Корреспондирует ли такой подход позитивному праву и доктрине России и Германии?2.1.
Корпоративный контроль как совокупность корпоративных правомочий в правеГерманииНесмотря на популярность американского прочтения концепции корпоративногоконтроля как наличия определенной степени влияния на акционерное общество в германскихправовых исследованиях, в германском позитивном праве вряд ли возможно найти точныйэквивалент этого понятия. Вместо этого, в законодательстве Германии закреплены различныеаспекты концепции корпоративного контроля87 – к примеру, в контексте антимонопольногорегулирования88 и корпоративного управления89, и вполне закономерно, что установленные вэтих отдельных актах критерии корпоративного контроля не являются универсальными.Bayne D.C.
The Definition of Corporate Control. / D. C. Bayne // Saint Louis University Law Journal. – 1965. –Vol. 9. – Pp. 445 – 463. Pp. 447 – 448.87Faden C. Das Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). / C. Faden.– Göttingen: Cuvillier Verlag, 2008. – 357 S. S. 23.88Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), § 37 Zusammenschluss (букв.: приобретение контроляосуществляется, в частности, путем (1) приобретения права собственности или права пользования в отношении всегоимущества предприятия или его части, (2) приобретения права либо заключения договора, предоставляющего лицувозможность оказывать решающее влияние на состав исполнительных органов предприятия и их решения…).
Пер.авт.89См. тж.: Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz - KWG) § 1(8) Begriffsbestimmungen (букв.: (8)Контроль имеет место в случае, если одно предприятие является в отношении другого материнским, либо в случае,если в аналогичных отношениях состоят физическое либо юридическое лицо и предприятие). Пер. Е.З.8636По мнению К. Фадена, наиболее общим образом корпоративный контроль в правеГермании можно было бы определить как правовое положение лица (нем.: die Lage), в силукоторого оно может определять предпринимательскую стратегию и деловую политикупредприятия90.
Х. Виртц предлагает аналогичное объяснение, определяя корпоративныйконтроль как совокупность правомочий по определению целей предприятия и его деловойполитики, называя корпоративный контроль «собственников» предприятия (имеется в виду –акционеров) «первоначальным», тогда как полномочия органов общества управлять деламипредприятия производны от такого «первоначального» контроля91.
Представляется, что темсамым Х. Виртц признает, что корпоративный контроль не может сводиться к пассивнымотношениям членства лица в акционерном обществе, напротив, содержанием корпоративногоконтроля является осуществление заключенных в акциях правомочий – в частности, выдвижениеи избрание членов органов управления акционерного общества.Германский Закон об акционерных обществах не оперирует понятием корпоративногоконтроля, однако в то же время § 17 данного закона содержит понятие зависимого предприятия(нем.: das abhängige Unternehmen) как отдельного с правовой точки зрения предприятия, вотношении которого другое предприятие (господствующее) прямым или косвенным образомимеет господствующее влияние. При наличии преимущественного участия одного предприятияв другом, наличие зависимости презюмируется92.Как можно видеть из данной нормы, непосредственное преимущественное участие одногопредприятия в другом является лишь одной из форм зависимости93.
Данные положенияакционерного закона корреспондируют § 290 Германского торгового уложения, в контекстекоторого решающее влияние представляет из себя возможность одного предприятия определятьфинансовые решения и деловую политику другого предприятия в долгосрочной перспективе сцелью извлечь выгоду из деятельности последнего94. В частности, согласно § 290 ГерманскогоAktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl.
I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17. Juli 2017(BGBl. I S. 2446) geändert worden ist, § 17 Abhängige und herrschende Unternehmen. [Электронный ресурс] Доступ поадресу: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/__17.html (дата обращения: 16.04.2019).90Faden C. Das Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). / C. Faden.– Göttingen: Cuvillier Verlag, 2008. – 357 S. S. 24.91Wirtz H.
Die Übernahme börsennotierter Aktiengesellschaften Eine ökonomische Analyse desWertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes. / H. Wirtz. – Münster: Verlagshaus Monsenstein & Vannerdat. – 384 S. S. 15– 16.92Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 17.
Juli2017(BGBl. I S. 2446) geändert worden ist, § 17 Abhängige und herrschende Unternehmen. [Электронный ресурс] Доступ поадресу: https://www.gesetze-im-internet.de/aktg/__17.html (дата обращения: 16.04.2019).93Kuhlmann J., Ahnis E. Kuhlmann/Ahnis, Konzern- und Umwandlungsrecht. – Heidelberg: C.F. Müller GmbH,2016. – 472 S. S. 16.94Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode. Drucksache 16/12407, 24.03.2009. Beschlussempfehlung und Berichtdes Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (Drucksache 16/10067).
104 S. S. 89.37торгового уложения решающее влияние проявляется в наличии у лица возможности:(1) распоряжаться большинством голосов в предприятии, либо (2) назначать большинство членоворганов управления предприятия, либо (3) определять финансовые решения и деловую политикудругого предприятия в силу заключенного с ним соглашения или в силу устава последнего.Также § 290 Германского торгового уложения констатирует наличие господствующего влияния,если с экономической точки зрения одно предприятие несет практически все риски и получаетбольшую часть прибыли другого предприятия, созданного для осуществления определеннойцели (4)95, в данном случае господствующее влияние одного предприятия в отношении другогоимеет место не в силу действия положений закона, а в силу экономической связи этихпредприятий96.Помимо того, как отмечает Федеральный верховный суд Германии, зависимость тем болееимеет место, если акционер имеет возможность влиять на решения органов управлениязависимого предприятия97, или же замещает должность в совете директоров98.Следовательно, понятие зависимого предприятия действительно охватывает косвенноеучастие в уставном капитале предприятия и различные проявления фактического контроля.
Какможно видеть из практики германских судов, данное понятие используется при разрешенииспоров о гражданско-правовой ответственности (как господствующих, так и зависимыхпредприятий) и антимонопольных споров99. В частности, Федеральный верховный суд Германиинапрямую указывает на неприменимость концепции зависимых предприятий в контексте сделокна рынке акционерного капитала100.При исследовании феномена корпоративного контроля в контексте сделок «поглощения»,ряд авторов отмечают, что в силу распространенной в Германии практики перекрестного[Электронный ресурс] Доступ по адресу: https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/124/1612407.pdf (дата обращения:16.04.2019).95Handelsgesetzbuch, § 290 Pflicht zur Aufstellung.
[Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://www.gesetze-im-internet.de/hgb/__290.html (дата обращения: 16.04.2019).96Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode. Drucksache 16/12407, 24.03.2009. Beschlussempfehlung und Berichtdes Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (Drucksache 16/10067). – 104 S. S. 89.97В случае наличия фактического внеправового влияния, совет директоров акционерного общества обязанопубликовать заявление о наличии зависимости в соответствии с § 311 Закона об акционерных обществах. См. тж.:BGH,Urt.vom17.03.1997–IIZB3/96.[Электронныйресурс]Доступпоадресу:https://www.prinz.law/urteile/bgh/II_ZB___3-96 (дата обращения: 16.04.2019).98BGH, Urt.
vom 15.12.2011 – I ZR 129/10. [Электронный ресурс] Доступ по адресу:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=60494&pos=0&anz=1(дата обращения: 16.04.2019).99См., напр.: BGH, 23.06.2009 – KZR 22/08; OLG Frankfurt, 26.01.2010 – 11 U 12/07; OLG Frankfurt, 26.01.2010– 11 U 13/07; LG Frankfurt/Main, 07.03.2007 – 6 O 469/06.100BGH, Urt. vom 23.06.2009 – KZR 21/08. [Электронный ресурс] Доступ по адресу:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=49265&pos=0&anz=1(дата обращения: 16.04.2019).38держания акций, косвенное участие также должно учитываться как проявление корпоративногоконтроля101. Но как понятие корпоративного контроля определяется в германском позитивномправе, и включает ли оно косвенный контроль и фактическую власть лица в отношенииакционерного общества? Для целей таких сделок германский Закон о приобретении ценныхбумаг и смене корпоративного контроля дает более формальное определение понятиякорпоративного контроля, основанное именно на принадлежащем акционеру количеству голосовв обществе.Так, § 29 Закона о приобретении ценных бумаг и смене корпоративного контроляуказывает, что приобретением корпоративного контроля следует считать приобретение 30% иболее голосующих акций общества либо получение возможности распоряжаться 30% и болееголосов в акционерном обществе (т.е., с учетом голосов, принадлежащих лицам, действующимсогласованно с покупателем, а также дочерним предприятиям, подробнее см.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
