Диссертация (1155541), страница 30
Текст из файла (страница 30)
Данная терминология были закреплена вправе государств всех последующих эпох и почти дословно воспроизведена встатье 6 Французского гражданского кодекса.В англо-американской правовой литературе оговорку о публичномпорядке, в отличие от Европы и России связывают с задачами суда по защитеили предпочтению публичных интересов.2.Выявленасовременнаятенденцияразличатьчетыревидапубличного порядка: внутренний, международный, транснациональный иобщественныйкаксовокупностиидей,принциповиположений,действующих в рамках Европейского Союза.Установлено, что источником норм, охраняющих публичный порядок иограничивающих действие своей собственной коллизионной нормы можетбыть не только закон, но и обычай [Швейцария, Норвегия] и дажемеждународное соглашение [торговый договор между СССР и Австрией1955г.].1643.В России нормой-принципом [бланкетной нормой], охраняющейпубличный порядок, является ст.
1193 раздела IV ГК РФ: «Нормаиностранного права, подлежащая применению в соответствии с правиламинастоящего раздела, в исключительных случаях не применяются, когдапоследствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка(публичногопорядку)РоссийскойФедерации.Вэтомслучаепринеобходимости применяется соответствующая норма российского права».Даннаяформулировкасвидетельствуетовесьмауважительномотношении российского законодателя к иностранному праву. Это виднотакже из второго абзаца данной статьи: «Отказ в применении нормыиностранного права не может быть основан только на отличии правовой,политическойилиэкономическойсистемысоответствующегоиностранного государства от правовой, политической или экономическойсистемы Российской Федерации»Помимо, данной бланкетной нормы в российском законодательствесодержится множество специальных норм [legis specialis], охраняющихпубличный порядок страны.Это означает, что влияние политики на принятие судом решения оприменении оговорки о публичном порядке не меньше, чем во Франции[юридико-политическая система] или США и Англии [политическая системапубличного порядка].Тем не менее ясного и чёткого нормативного определения «публичныйпорядок» в нашем праве нет, что не исключает применения судами оговоркив ситуациях, когда для еë применения оснований нет.§2.
Соотношение политики и права в оговорке о публичном порядкев различных правовых системах165Всякий раз, когда ученые разных стран272, пытались выяснитьюридическое содержание и смысл оговорки о публичном порядке,обнаруживалась закономерность, которая усложняла достижение желаемогорезультата: триобъектаисследованиянеобходимо связать воедино,поскольку сама оговорка закрепляется в том или ином нормативном акте,апробируется в суде в его конкретном решении и только потоманализируется и обобщается в работах учёных, т.е.
в доктрине.Кроме того, все три вышеуказанных источника оговорки несут в себеопределённые политические функции разной эффективности в зависимостиот соответствующей страны.Именно здесь при исследовании оговорки о публичном порядкенаиболее ярко и рельефно наблюдается связь права с политикой и даже болеетого, подавление права политикой в той или иной стране.Исследование оговорки о публичном порядке действительно убеждает,что закон есть мера политическая, есть политика. Эта политическая мера непишется в самом законе, но именно она служит основанием для примененияоговорки о публичном порядке.Такую же «политизацию права» можно наблюдать и в сужденияхученных [доктрине], обслуживающих интересы властных структур общества,и в особенности в деятельности суда [арбитражного суда] даже в тех странах,где он, казалось бы, является совершенно независимой ветвью власти273.Попробуем разобраться в соотношение политики и права в разныхправовых системах.
Оно далеко не одинаковое и, более того, подвержено272См.: Bernard Audit. Louis d’Avout. Droit international privé. 6 ed. Economica. Paris, 2010. 1013 p.; MarieLaure Niboyet, Jerud de Jeouffre de la Pradelle. Droit international privé. 2-ed. Paris, 2009.
792 p.; YvonLoussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières. Droit international privé. 9 ed. Dalloz. Paris, 2007.P.1025; Marco Gerardo Monroy Cabra. Tratado de derecho internacional privado. 2-e ed., Bogota: Temis, 1973;Scott A.W. Private International Law: Conflict of Laws. 2nd ed. London; Macdonald and Evans, 1979. 316 p.;C.M.V. Clarkson & Jo Hill. The Conflict of Laws.
4th ed. Oxford University Press. 2011. 538 p.; Adrian Briggs. TheConflict of Laws. 2nd ed. Oxford University Press. New-York, 2010. 287 p. ; Pippa Rogerson. Colliers’s Conflict ofLaws. 4th ed. Cambridge University Press, 2013. 432 p.273На политическую ангажированность судей в США указал В.М.
Корецкий в своей работе «Очерки англоамериканской доктрины и практике МЧП». М., 1948. С.195166изменению с приходом к власти в стране той или иной политической партии.При этом всегда наибольшая политическая окраска присутствует вдеятельностисуда[арбитражногосуда],анаибольшийюридизмобнаруживается в законотворчестве и праве как таковом.Многообразие правовых систем, в которых существует представление опубличном порядке своей страны, зависит, прежде всего, от количестваоговорок о защите публичного порядка в реальных сферах действия права иконкретных законах, обслуживающих их.Одним из наиболее впечатляющих примеров того, как с помощьюговоркио публичномпорядкестранынедопускаетсяприменениеиностранного права, когда к нему отсылает собственная коллизионная норма,может служить современная Германия.Эту страну справедливо можно назвать как страну юридическойсистемой совокупности норм, охраняющих её публичный порядок.
Здесьвыработана строгая иерархия норм публичного порядка, которые размещеныпреимущественно во Вводном законе к Германскому гражданскомууложению в редакции 1986г. [с изменениями 2000г.]274, но также и в рядедругих законов страны.Сама оговорка о публичном порядке сформулирована в ст.6 Вводногозакона. Она играет роль принципа германского международного частногоправа [lex generalis] по охране публичного порядка страны и являетсябланкетной нормой общего порядка.
Её текст таков: «Правовая нормаиностранного государства не применяется, если её применение ведет крезультату,которыйявнонесовместимсосновнымипринципамигерманского права. В особенности она не может быть применена, еслиприменение не совместимо с основными правами».274Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению (в ред. 1986 г.) [Электронный ресурс].Режим доступа: www.cisg-library.org (дата обращения: 01.05.2018).167АналогичнаянормасодержитсяивУставегражданскогосудопроизводства Германии [УГС]275.Эти бланкетные нормы [нормы-принципы] устанавливают общееположение в гражданском и гражданском процессуальном праве Германии иявляются руководящим началом при толковании судом других статейгерманского права, содержащихся не только в ГГУ и УГС, но и вмногочисленных других нормативных актах, регулирующих конкретныевиды правоотношений.Вполне логично предположить, что эти нормы-принципы в судебныхинстанциях Германии и её доктрине рассматривается как неотъемлемая частьвсех остальных специальных норм германского международного частногоправа, когда возникает вопрос о применении иностранной материальноправовой нормы, к которой отсылает германская коллизионная норма.Анализируя германское международное частное право, немецкийучёный Лео Раапе предложил для наглядности рассматривает специальныенормы оговорки о публичном порядке, рассеянные как в статьях водногозакона к ГГУ, так и в других внутренних источниках германского права, вкачестве засова [замка], который является неотъемлемой частью ворот276.Причем роль «ворот», по Лео Раапе, выполняет статья 30 Вводногозакона ГГУ в первоначальном его варианте, т.е.
до 1986г.- аналог нормыпринципа [lex generalis], содержащегося в ст.6 ныне действующей редакции.Засовы [замки]- это ст.12, 13/3, 17/4, 21 Вводного закона ГГУ инекоторые другие, содержащиеся в старой редакции, а также оговорки онеприменении иностранного права, содержащиеся в иных специальных275276Hahn, Materialien zur Civilprozessordnung. Bd. I. S. 256Раапе Л. Международное частное право. М., 1960.
С.98.168нормах, регулирующих конкретные сферы общественной жизни: труд, семья,интеллектуальная сфера277 и т.д.Обращает на себя внимание, что немецкая правовая доктрина,посвященная роли оговорки о публичном порядке, не играет активной роли ипо существу является своеобразной служанкой законодательства, котороезачастуювоспринимаетлишьнаиболеезначимыедостиженияеёпредставителей.Такой наиболее значимой фигурой по праву можно назвать Ф.Савиньи.Именно он является идеологом разработки нормы-принципа [lex generalis]охраныпубличного порядкаГермании.Именно подвлияниемегофундаментального восьми томного труда «Система современного римскогоправа»278 и на базе идеи, высказанной им в этом труде, возникла самаформулировкаст.30 Вводного законак Германскомугражданскомууложению: «Применение иностранного закона исключается, если егоприменение противоречило бы добрым нравам или нарушило бы цельгерманского закона»279.Спустя 40 лет после выхода в свет указанной фундаментальной работыФ.Савиньи существенный вклад в разработку германского учения опубличном порядке внес Л.Бар.
Именно ему принадлежит заслуга правовогообоснования установления предела действия норм, охраняющих публичныйпорядок страны280.Он утверждал, что необходимо с осторожностью относится к темпоследствия, которые несёт в себе чуждой институт зарубежного права, если277Об охране публичного порядка в интеллектуальной сфере см. параграф 27 гл.3 норвежского Акта,относящегося к правам собственности на литературные, научные и художественные произведения от12.05.1961г. в: 1.Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборникнормативных актов: авторское право / под ред.
В.К. Пучинского и М.И Кулагина. М.: Изд. УДН, 1988. 367с. С.130.278Savigny F. System des heutigen romishen Rechts. Berlin, 1849. Bd VIII. P. 26-38.279Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению (в ред. 1986 г.) [Электронный ресурс].Режим доступа: www.cisg-library.org (дата обращения: 01.05.2018).280Bar L. Theorie und Praxis des JPR. B., 1889. Bd. S.130.169эти последствия не находятся в прямом и явном противоречии с местнымзаконом.СовременникЛ.БараЕ.Цительманпредложилполезнуюсхемувариантов того, когда немецкий суд обязан применить оговорку о публичномпорядке281.
Понимание необходимости такой оговорки Е. Цительмансвязывал с убеждением судьи, что именно данная привязка к иностранномуправу является наиболее соответствующей для принятия справедливогорешения.Мы видим, что норма-принцип в юридической системе публичногопорядка является зародышем любой специальной нормы, охраняющейпубличный порядок Германии, содержащейся в других нормативных актахпомимо Вводного закона к ГГУ282.Таковы общие черты юридической системы норм, охраняющихпубличный порядок. Кроме Германии такая система существует и вШвейцарии, Турции, России и ряде других стран.
Отличительная черта их –наличие писанной нормы-принципа и множества специальных норм,рассеянных кроме гражданских кодексов также и по другими нормативнымактам.В ряде стран существует не юридическая, а юридико-политическаясистема норм, охраняющих публичный порядок государства. Исторически еёродоначальницейпринятосчитатьФранцию.Затемонаполучилараспространение в Италии и других странах. Для неё в большей мере, чем вюридической системе характерно сочетание писанных норм права, с однойстороны, и доктрины, и судебной практики, с другой.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
