Диссертация (1155541), страница 32
Текст из файла (страница 32)
по Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частногоправа. М., 1948. С.40.177принцип] публичного порядка. Эта норма вторична по сравнению синдивидуальной оговоркой о публичном порядке по конкретному делу. Здесь[legis specialis], первичен и возникает прежде бланкетной нормы в различныхсферах гражданско-правового регулирования.Подводя итог нашим рассуждениям, можно утверждать, что, если вюридико-политической системе публичного порядка [Франция, Италия идр.], как отмечалось выше, политика и право идут рука об руку, то в англоамериканской правовой системе политика через классово и социальнодетерминированное решение судьи повсеместно ведет наступление на право.Более того, при применении оговорки о публичном порядке в англоамериканской системе права правоприменитель, как видно из приведенногоанализа, часто вообще не задумывается о праве, а иногда и простоигнорирует его.
Именно политике принадлежит здесь последнее слово вопределении содержания публичного порядка.Выводы1.При анализе оговорки о публичном порядке просматриваетсясущественная связь права с политикой, которая в ряде случаев в некоторыхстранах подавляет право, подтверждая постулат, что закон есть мераполитическая.От количества оговорок, защищающих публичный порядок, можносделать вывод о том, что в мире существует юридическая, юридикополитическая и политическая система оговорки о публичном порядкесоответствующей страны.2.Анализ показывает, что к юридической системе можно отнестиРоссию и Германию.
Здесь есть иерархия норм публичного порядка: нормапринцип [lex generalis] и множество специальных норм [legis specialis],разбросанных в ГК и иных актах [Россия], в Вводном законе к Германскому178гражданскому уложению в редакции 1986г. и ряде других законах[Германия].Одной из характерных черт юридической системы [кроме России иГермании это также Турция, Швейцария и др. страны] является то, чтодоктрина не играет здесь сколько-нибудь заметной роли и по существуявляется служанкой законодателя.3.В Италии и Франции существует юридическо-политическаясистема норм, охраняющих публичной порядок страны. Она характерна тем,что здесь наблюдается сочетание писанных норм с судебной практикой идоктриной. Роль нормы – принципа выполняет ст.6 ГК Франции, котораягласит: «Нельзя путём частных соглашений нарушить нормы законов,охраняющих общественный порядок и добрые нравы». Кроме того, в этойсистеме повышена роль судьи, который в ряде случаев может субъективноинтерпретировать тот или иной закон, охраняющий публичный порядокстраны.
Здесь политики и право идут рука об руку.4.Для политической системы публичного порядка [Англия, США]характерно то, что здесь нет писаной бланкетной нормы – нормы принципа[lex generalis]. Более того, в странах англо-американской правовой традицииразработчик доктрины «public policy» (теоретик права) и судья как правило –это одно и то же лицо. Как справедливо заметил французский учëныйМольдоран : Здесь нет иной доктрины, кроме той, которая присутствует всуде» и через судебное решение заполняет собой всë правоведение.Можно утверждать, что политика при таких обстоятельствах черезсоциальнодетерминированноерешениесудьиповсеместноведетнаступление на право. Именно политике принадлежит здесь последнее словов определении содержания публичного порядка.179§ 3.
Сверхимперативные нормы, ограничивающие действиеколлизионных нормДля ограничения действия коллизионных норм в гражданском имеждународном частноправовом законодательстве в последние десятилетиястал применяться ёще один механизм: появились императивные нормыособого значения- т.н. сверхимперативные нормы права [overriding rules] илипо терминологии Регламента ЕС о праве, применимом к договорнымобязательствам [2008г.]294 «преобладающие императивные положения».Их отличие от обычных императивных норм состоит в том, что ониобязательны для применения в любом случае и в любой правовой ситуации, втом числе и в такой, когда другие императивные нормы заменяются правомзарубежного государства, нормой международного соглашения или подоговоренности сторон с использованием принципа «автономии воли».По замыслу законодателя соответствующей страны они предназначеныдля оказания помощи суду в поисках компромисса между его обязанностьюучесть наличие императивных норм сразу в нескольких правовых системах,имеющих тесную связь с существом рассматриваемого судом спора, с однойстороны, и реальной сложностью и чаще всего непредсказуемостью выбораприменимого права и исхода судебного разбирательства, с другой.Обратимся к примерам сверхимперативных норм.
В России – это статья1192 ГК РФ «Нормы непосредственного применения» Главы 66 Раздела VI«Международное частное право» Части III ГК РФ, часть 1 которой гласит:«Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивныхнорм законодательства Российской Федерации, которые вследствиеуказания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том294Regulation (EC) № 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the lawapplicable to contractual obligations. OJ L 177.4.7.2008.p.6-16.180числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участниковгражданскогооборота,регулируютсоответствующиеотношениянезависимо от подлежащего применению права».Обратим внимание, что эта статья почти дословно воспроизводитположения ст.7 Римской конвенции о праве295, применимом к договорнымобязательствам 1980г., ныне замененный на Регламент ЕС о праве,применимом к договорным обязательствам 2008г.
[Рим I]296, и является однойиз важнейших новелл в Гражданском кодексе РФ. Однако самого термина«сверхимперативная» или «суперимперативная» норм права в ней несодержится.Ещё большее значение, чем употребляемая терминология, имеет то, чтов упомянутой статье 1192 ГК РФ по существу изложена позитивнаяконцепция публичного порядка, а именно, некоторые императивные нормы,в которых содержится соответствующее императивное указание или «ввидуих особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых закономинтересовучастниковгражданскогооборота,регулируютсоответствующие отношения независимо от подлежащего применениюправа».Касательно новелл Регламента ЕС [Рим I] в англо-американскойправовойлитературепредусматривает,отмечается:что«…ст.9преимущество[3]можетРегламентабытьРимIпредоставленопервостепенным принудительным положениям права страны, в которойсделка должна быть осуществлена, если такое осуществление будетнезаконным в этой стране, - и далее, - Это положение позволяет публичныминтересаминостранногосуперимеративных295нормах,государства,получитькакэтоприоритетпредусмотренопередвпринципомTreaty Series.
Volume 1605.- New York: United Nations, 1997. P. 59 - 156.Regulation (EC) № 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the lawapplicable to contractual obligations. OJ L 177.4.7.2008.p.6-16.296181“коллизионной справедливости”, согласно которому намерения сторон ирезонные ожидания должны уважаться»297.Здесь мы встречаемся также с идеей ст.6 французского ГК опреимущественном действии некоторых из своих собственных нормнесмотрянато,чтофранцузскаяколлизионнаянормапризнаеткомпетентным не своё, а зарубежное право, просматривается здесь оченьчетко.В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением некоторых ученых отом,чтоконцепцияпозитивногопубличногопорядкасталаменееупотребительной и что фактически она заменена концепцией «нормнепосредственного применения» или «сверхимперативных норм»298 .На наш взгляд, судя по новелле, содержащейся в ст.1192 ГК РФ,современнаязаконодательнаяпрактикапоограничениюдействияколлизионных норм пошла по пути более полного и более глубокогораскрытия существа и потенциала позитивной концепции публичногопорядка, существенно опережая в этом смысле негативную концепцию какмеждународного, так и внутригосударственного публичного порядка.Выше рассматривая ограничение действия коллизионной нормы, мыустановили,чтовкаждойправовойсистемеможнонайтиилисформулировать общую [бланкетную] норму публичного порядка и наряду сней отдельные специальные нормы [legis specialis].Если признать бланкетный [lex generalis] характер ст.
1192 ГК РФ, то вкачестве примера такой специальной нормы в российском праве можноуказать на требование законодателя во всех случаях применять только иисключительно российское право при любых сделках с недвижимостью, еслиона находится в реестре недвижимости Российской Федерации.297C.M.V. Clarkson & Jo Hill. The Conflict of Laws. 4th ed. Oxford University Press. 2011. 538 p. Р.13.Такая мысль высказана проф. Е.В. Кабатовой на стр.319 её работы «Оговорка о публичномпорядке»//Лекции по актуальным проблемам международного и европейского права/ под ред. Л.Н.Галенской и М.Л. Энтина. СПб, 2004.328с.298182Такой же нормой является часть 1 ст. 422 «Договор и закон» ГК РФ:«Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам,установленным законом и иными правовыми актами [императивнымнормам], действующим в момент его заключения»299.Сверхимперативными нормами специального характера [legis specialis]являются также:•ст.
210 ГК РФ «Бремя содержания имущества», которая гласит:«Собственник несёт бремя содержания принадлежащего ему имущества,если иное не предусмотрено законом или договором»300;•ст. 211 ГК РФ «Риск случайной гибели имущества»: «Рискслучайной гибели или случайного повреждения имущества несёт егособственник, если иное не предусмотрено законом или договором»301.В последних двух случаях, как видно, сверхимперативная норма невторгается и не ограничивает принцип «автономии воли сторон», но частобывает и обратное, как было показано выше: этот принцип может бытьограничен сверхимперативной нормой [ст.422 ГК РФ]. Есть случаи и прямогоуказания законодателя на этот счет: «Подсудность дел с участиеминостранных лиц, - ч. 2 ст.404. ГПК РФ, - установленная статьями 26,27,30и 403 настоящего Кодекса, не может быть изменена по соглашениюсторон»302.В законе «О несостоятельности [банкротстве]»303 сверхимперативнаянорма обязывает в любых случаях применять к отношениям с участиеминостранных лиц в качестве кредиторов правила данного закона [пункт 5статьи 1].299Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
