Диссертация (1155541), страница 28
Текст из файла (страница 28)
охраны «добрых нравов» в государстве родилась именно каквнутригосударственная правовая идея, а не как идея, вытекающая измеждународного общения и обмена.Если бросит ретроспективный взгляд на эволюцию международногочастного права, то не трудно заметить, что категория «добрые нравы» началаприменяться сразу после возникновения МЧП в тех основных чертах,которые оно имеет в настоящее время, то есть с конца XIII, начала XIV векаи вплоть до принятия в 1804г. Французского гражданского кодекса241, вкотором в ст.6 впервые наряду с «добрыми нравами» был употреблен,причем поставлен на первое место, термин «публичный порядок» [ordrepublic], который вскоре перекочевал в законодательство многих стран мира.Разобраться в юридическом содержании «публичного порядка», т.е.
посуществу в совокупности норм, характеризующих его, в отличие отфилософского или социологического понимания этого термина, достаточносложно. Можно даже сказать, что это до сих пор никому не удавалось,поскольку само представление общества о том, что допустимо и чтонедопустимо и нарушает сформировавшееся представление о «добрыхнравах», исторически менялось и в настоящее время отличается от однойстраны к другой.Достаточно обратить внимание на то, что еще совсем недавносожительство однополых и уж тем более брак между ними считалосьабсолютно недопустимым, тогда как сегодня в более десятка стран мира эторазрешено и не является больше безнравственным.241Международное частное право: Учебник.
в 2т. Т.1: Общая часть/отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова.М.: Статут, 2011. С.317.154В англо-американской правовой литературе в разделе о публичномпорядке часто пишут о задачах суда по защите или предпочтению публичныхинтересов. «Цель некоторых правовых норм, - прямо указывают профессораКларксон и Хилл, — это защита или продвижение публичных интересов, - идалее, - Каждая страна имеет интересы, оцениваемые либо прямо отсвоего имени, такие как защита своей безопасности, или от имени такихчленов общества, которые в ней нуждаются, например, потребители илинанятые рабочие»242.В последнее время в доктрине наметилась тенденция различать 4 видапубличного порядка243:•внутренний публичный порядок;•международный публичный порядок, который может не совпадатьпо содержанию с внутренним публичным порядком [например с тем, окотором говорится в ст.
6 французского ГК]244;•рамоктранснациональный публичный порядок, существующий внеотдельныхмеждународнымстран,порядком»,иногдакоторыйназываемыйвыражает«действительныйосновополагающиепринципы, на которых строится сотрудничество государств, а не правоваясистема одного государства;•общеевропейский публичный порядок как совокупность идей,принципов и положений, действующих в рамках Европейского союза вцелом245.242C.M.V. Clarkson & Jo Hill. The Conflict of Laws. 4th ed. Oxford University Press.
2011. 538 p. Р.12-13.Данный вопрос исследуется в монографии профессора М.Н. Кузнецова. См.: Кузнецов М.Н. Введение вмеждународное частное право: теоретико-правовое исследование. РУДН. Москва, 2014. 288с.244Международный публичный порядок в некоторых странах называют «публичный порядком в смыслеМЧП», что позволяет отграничивать его от транснационального публичного порядка, существующего внерамок отдельного государства. См. об этом: Международное частное право: Учебник.
В 2 т.Т.1: общаячасть/Отв. Ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011. 400с. С.314-326.245Профессор Е.В. Кабатова, например, считает, что «в рамках Европейского союза отсылка к публичномупорядку любого из его государств- членов рассматривается как отсылка к публичному порядку Союза».См.:Кабатова Е.В. Оговорка о публичном порядке//Лекции по актуальным проблемам международного иевропейского права/ Под ред. Л.Н. Галенской и М.Л.
Эншина. СПб, 2004. С.327.243155В учебной литературе по международному частному праву раздел обоговорке о публичном порядке базируется на анализе преимущественновнутреннего законодательства тех или иных стран246. Однако внутреннеезаконодательство, хотя и наиболее ярко пытается отразить публичныйпорядок своей страны, однако далеко не исчерпывает всех норм,раскрывающих его содержание и, в частности, может не учитывать доктринуи деятельность суда [арбитражного суда].На самом деле нормы, раскрывающие «публичный порядок», содержатсяне в одном [тот или иной закон], а сразу в нескольких источниках правасоответствующей страны, где его содержание рефлексируется по-разному.Например, в Швейцарии, нормы, раскрывающие публичный порядок,содержатся среди прочего в обычаях данной федеративной страны247.То жесамое можно сказать и о Норвегии.
Так в параграфе 27 главы 3 Норвежскогоакта, относящегося к правам собственности на литературные, научные ихудожественные произведения от 12 мая 1961г. говорится: «Если припередаче прав собственности были установлены условия, противоречащиедоброму обычаю в этой области…: то это служит основанием для иска обизменении соглашения»248.Имеются примеры включения оговорки о публичном порядке и вмеждународные соглашения. Например, такая оговорка была в торговомдоговоре СССР с Австрией 1955г.249 и даже в торговых договорах междусоциалистическимистранамивразделах,посвященныхвопросамрегулирования исполнения арбитражных решений.246В некоторых учебниках и учебных курсах проблема оговорки о публичном порядке вообще нерассматривается.
См.: Международное частное право: учебник /под общей ред. Г.В. Петровой. М.:Издательство Юрайт, 2011. 764с.; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международныйгражданский процесс: Учебный курс в трех частях. М.: ОАО «Издательский дом «Городец», 2004. 624с.247Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des JPR. Zurich, 1956. P.298.24820. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов:авторское право / под ред. В.К. Пучинского и М.И Кулагина. М.: Изд. УДН, 1988. 367 с.
С.130.249Договор о торговле и судоходстве между Австрийской Республикой и Союзом СоветскихСоциалистических Республик с приложением относительно правового статуса Торгового представительстваСССР в Австрийской Республике от 17 октября 1955 г. // СПС «Консультант Плюс»156Есть указания о необходимости охраны публичного порядка в статьях 35 и 57-61 Кодекса международного частного права Бустаманте250, в ст. V[2]Нью-Йоркской конвенции 1958г.
о признании и приведении в исполнениеиностранных арбитражных решений251, а в ст.16 Римской конвенции о праве,применимом к договорным обязательствам [1980г.]252, прямо указывается,что «в применении нормы права любой страны, определяемой настоящейКонвенцией, может быть отказано только в том случае, если такоеприменение явно не соответствует публичному порядку [order public] суда»Говоря о современном праве Российской Федерации, следует отметить,что в нем со времен СССР сформировалась и действует в существеннообновленном виде юридическая система публичного порядка.Роль бланкетной нормы [нормы-принципа] выполняет ст.1193 ГК РФ«Оговорка о публичном порядке», помещенная в главу 66 раздела VI«Международное частное право», части III Гражданского кодекса России253,которая звучит так:«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствиисправиламинастоящегораздела,висключительныхслучаяхнеприменяются, когда последствия ее применения явно противоречили быосновам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.
В этомслучаепринеобходимостиприменяетсясоответствующаянормароссийского права.Отказ в применении нормы иностранного права не может бытьоснован только на отличии правовой, политической или экономической250Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 года) (принят в г. Гаване 20.02.1928) //Международное частное право: Сб. док.
М.: БЕК, 1997. С. 3 - 40.251"Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранныхарбитражных решений" (Заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) // Ведомости ВС СССР. 23 ноября 1960 г. N46. Ст. 421.252Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам.(Заключена в г. Риме 19.06.1980). (с изм.от 17.06.2008) // Treaty Series. Volume 1605.
New York: United Nations, 1997. P.59 - 156.253Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 28.03.2017).Режим доступа: СПС «Консультант плюс».157системы соответствующего иностранного государства от правовой,политической или экономической системы Российской Федерации».Здесь обращает на себя внимание то, что в российских судах[арбитражных судах] оговорка о публичном порядке применяется висключительных случаях и только в том случае, когда применениеиностраннойнормыправанепростопротиворечилобыосновамправопорядка [публичному порядку] Российской Федерации, а явнопротиворечило бы ему.Более того, российский законодатель акцентирует внимание не простона применении иностранной правовой нормы, а на последствиях еёприменения.Тольковтоминостраннойнормыявнослучае,когдапротиворечилипоследствиябыосновампримененияроссийскогоправопорядка [публичному порядку], такая норма не подлежит применениюне территории Российской Федерации.Формулировка оговорки о публичном порядке, содержащаяся в ст.1193ГК РФ, свидетельствует о весьма уважительном отношении российскогозаконодателя к зарубежному праву, что характеризует Россию как надежногопартнера по всему спектру сотрудничества с иностранными государствами.Это видно также из второго абзаца данной статьи:«Отказ в применении нормы иностранного права не может бытьоснован только на отличии правовой, политической или экономическойсистемы соответствующего иностранного государства от правовой,политической или экономической системы Российской Федерации»254.Бланкетный характер ст.1193 ГК РФ подтверждается тем, что все иныеоговорки о публичном порядке, содержащиеся как в ГК, так и вмногочисленных нормативных актах, действующих в сфере гражданскоправового регулирования на территории России, должны формулироваться и254См.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
