Диссертация (1155541), страница 31
Текст из файла (страница 31)
Сами своим текстомнормы, говорящие о защите публичного порядка страны [legis specialis], вколичественном отношении незначительны и в целом носят весьма общийхарактер.281282Zitelman E. Internationales Privatrecht. Leipzig, 1897. Bd 1. S.317-380.Kahn F. Abhandlungen zum JPR.
928. Bd 1. S.161-254.170Роль нормы-принципа [lex generalis] во Франции выполняет ст.6Гражданскогокодекса283,котораягласит:«Нельзяпутемчастныхсоглашений нарушать нормы законов, охраняющих общественный порядок идобрые нравы».При её создании в самом начале XIX века эта статья преследовала цельурегулировать чисто внутренние отношения, складывающие во Франции.Толкования этой нормы судом и доктриной привели к тому, что кроме сугубовнутреннего, она приобрела также международный; частноправовой смысл.В настоящее время понимание ст.6 Гражданского кодекса Франциипредставляет собой твердое убеждение законодателя о том, что во Франциисуществует некая совокупность норм права, которые в силу присущих имсвойств должны применяться даже в тех случаях, когда французскаяколлизионная норма указывает на компетентность права зарубежногогосударства, а не Франции284.Обратим внимание на бланкетный характер ст.
6 ГК Франции285. Еслист.6 Вводного закона к ГГУ286 отвергает иностранную норму, не заменяя еёсвоею, то ст.6 ГК Франции в позитивном плане говорит прежде всего о своихособых нормах, охраняющих общественный порядок и добрые нравы,которые уже логически должны исключить применение иностранныхправовых норм, к которым ранее отослала решение возникшего ирассматриваемого во французском суде спора французская коллизионнаянорма.Здесь налицо позитивная концепция оговорки о публичном порядке, вотличие от негативной концепции, характерной для Германии, Турции,России и многих других стран.283Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона).- М.: Инфотропик Медиа, 2012.
С. 4 - 592.См. об этом: Marie-Laure Niboyet, Jerud de Jeouffre de la Pradelle. Droit international privé. 2-ed. Paris, 2009.792 p.285Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона).- М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 4 - 592286Вводный закон 1896 г. к Германскому гражданскому уложению (в ред. 1986 г.) [Электронный ресурс].Режим доступа: www.cisg-library.org (дата обращения: 01.05.2018).284171Особо следует остановиться на специальных нормах, охраняющи[публичный порядок страны [legis specialis]. В отличие от законов Германии,содержащих такие специальные нормы в конкретных сферах общественнойжизни, здесь их нет или почти нет.
Совокупность общественных законов,которые раскрывали бы смысл ст.6 ГК Франции [общественный порядок идобрые нравы] нигде не перечислена и не раскрыта. Эту функцию с моментапринятия ГК пыталась выполнить французская доктрина.Так, например, составить перечень законов, охраняющих публичныйпорядок, попытался видный французский учёный Лаги. Цель списка былооказание реальной помощи судьям при необходимости сделать оговорку оневозможности применения иностранного права в тех случаях, когдафранцузская коллизионная норма к нему отсылает.
Лаги указал на 5 групптаких законов:•законы публичного порядка в техническом смысле этого слова;•законы Франции в уголовной сфере;•законы частного права, содержащие в себе общественный интерес ипрежде всего интерес Французской Республики;•законы, охраняющие добрые нравы;•запретительные законы.Посколькупрактическойпользыфранцузскимсудуоттакойклассификации было мало, французская доктрина разработала еще один путьрешения проблемы.
Было предложено не классифицировать законы погруппам, которые либо не имеют отношения к гражданско-правовомурегулированию отношений, содержащих иностранный элемент [первая ивторая группа Лаги], либо слишком расплывчаты [третья и четвертаягруппа], либо уже сами по себе являются законами публичного порядка[пятаягруппа],аопределитьпризнак,того,какойзаконрассматривать как защищающий публичный порядок Франции.следует172Так появилась новая классификация по более или менее понятнымкритериям, а именно:•по критерию отношения нормативных актов к политическойорганизации общества;•по критерию защиты нормативными актами фундаментальныхоснов экономической и социальной жизни Франции;•законы, затрагивающие фундаментальные интересы государства вдругих сферах;•нормативныеакты,охраняющиепорядокибезопасностьтерритории Франции или отдельных её провинций.В разработку этой классификации внесли свой вклад такие известныефранцузские ученые конца XIX, начала XX века как Г.Диена, Лорен , Ш.Броше, А.Лоне, П.Федоцци, Ф.
Деспанье и некоторые другие. Но они несмогли ответить на главный вопрос: каково же юридическое содержание тойкатегории, которую нарекли как «публичный порядок страны», и наосновании которой можно сделать оговорку о неприменении иностраннойправовой нормы даже в тех случаях, когда к ней отсылает французскаяколлизионная норма.«Понятие“публичныйпорядок”неуловимо»,-констатировалП.Федоцци287.«Абсолютного критерия для публичного порядка не существует»,пришел к выводу Ф.Деспанье288.При таких обстоятельствах французская доктрина вынуждена быладелегировать определение юридического содержания публичного порядка287288Fedozzi P.
Quelques considerations sur l’ideé d’ordre public. Clunet, 1897. P.72.Despagnet F. L’ordre public en droit international privé. Clunet, 1889. P.215.173страны судье. «Когда нет ясного текста закона, то нарушение публичногопорядка иностранной нормой должен устанавливать суд»289.Именно судье была поручена задача квалификации того или иногозакона Франции как выражающего публичный порядок страны или покрайней мере точно установить цель, которую он [закон] преследует.Не трудно заметить, что судья в этом случае превращался винтерпретатора, а по существу - в со-творца закона, привнося в него своиклассоводетерминированныевзглядынасоциально-политическоеустройство своей страны.Таким образом в части, касающейся охраны публичного порядка, явнопросматривается тенденция к выполнению французским судьей тех жефункций, которые в более явной форме и по более широкому спектрувопросов выполняет английский и американский судья.С формальной точки зрения французский судья в настоящее время ненаделен правотворческими функциями, но фактически его решения всовременной Франции все чаще и чаще признаются источником права290.Более того, в деятельности французского судьи по определениюнормативного содержания публичного порядка страны происходит стираниеграней между созданием права и его применением в конкретной ситуации.Здесь политика и право идут рука об руку, демонстрируя тем самым всюправовую систему той или иной страны как юридико-политическую системупубличного порядка.Нарядусюридическойиюридико-правовойсистемамнорм,охраняющих «публичный порядок» в ряде стран и в первую очередь в СШАи Англии сформировались политические системы норм публичного порядка.289Suville F.
De la personnalité des lois envisagée comme principe fundamental du droit international privé. Clunet,1887. P.538290Жюлио де ля Морандьер. Гражданское право Франции. М.: Изд-во иностранной литературы, 1958. 742 с.С.126.174В этих правовых системах мы сталкиваемся со своеобразныминститутом английского и американского права «public policy», которыйпервоначально, как и идея ст.6 французского ГК, возник для регулированиячисто внутренних отношений гражданско-правового характера, охвативзатем и отношения, содержащие иностранный элемент.Наиболее характерной чертой политической системы норм публичногопорядка является то, что здесь нет бланкетной нормы – «нормы-принципа»[lex generalis].Как и по некоторым другим вопросам международного частного праваглубокой теоретической разработки категории «публичный порядок», как этоимеет место в Германии и Франции, в англо-американской правовойлитературе не существует291.Объясняется это тем, что в странах англо-американской правовойтрадиции ученый, т.е.
разработчик доктрины «public policy», и судья вподавляющем большинстве случаев это одно и то же лицо. Поэтомудоктрина в этих странах есть своеобразное отражение судебной практики потой или иной проблеме или совокупности проблем. Здесь «нет инойдоктрины, кроме той, которая присутствует в суде»292 и через судебноерешение заполняет собой все правоведение.Анализируя английскую и американскую судебную практику, один изкрупнейших английских учёных А.В.Дайси выявил 5 оснований, по которымв английских судах происходит отказ в применении иностранного права, аименно:•применение иностранного права противоречит нормам английскойморали и нравственности;291Здесь нет также критики деления права на публичное и частное, нет оценки МЧП как полисистемногокомплекса или межсистемной совокупности правовых норм, нет легального определения «иностранногоэлемента» и т.д.292Moldovan.
L’orde public en droit international privé. Paris, 1932. P.137175•применение иностранного права несовместимо с английскойконцепцией гражданского состояния лица;•применение иностранного права несовместимо с английскимпонятием права на землю;•применение иностранного права противоречит нормам английскогопроцессуального права;•применение иностранного права несовместимо с английскимпонятием гражданского правоотношения.Ещё одной особенностью англо-американской политической системыпубличного порядка является то, что английский судья, так же как и егоколлега в Америке, применяя оговорку о публичном порядке в целяхэффективной защиты морально-нравственных и социальных ценностей своейстраны, не связан какими-либо предыдущими судебными решениями ни судасвоего уровня, ни вышестоящего суда. Это означает, что применениеоговорки о публичном порядке не имеет качеств исилы судебногопрецедента.
Каждое решение об отказе применить иностранное право, когдаколлизионная норма к нему отсылает, под действительным или мнимымпредлогом защиты публичного порядка своей страны является решениемтолько и исключительно по данному делу.Иными словами, оговорка о публичном порядке в англо-американскойправовой системе является нормой «ad hoc». С одной стороны можноутверждать, что в правовой системе страны она существует, поскольку еёприменение влечет серьезные последствия не только для тяжущихся сторон,номожетзатронутьиполитическиеинтересысоответствующегогосударства. С другой стороны её как бы нет, поскольку полноценнойнормой назвать её нельзя в силу того, что само понятие «норма»подразумевает многократное применение [соблюдение].176«Нет нормы, определяющей публичный порядок, - приходит к выводу Э.Лоренцен, - все зависит от чувства общности и ущерба, испытанного этимчувством.
Истолкователем этого чувства является судья»293.Хотя отсутствие бланкетной нормы [нормы принципа] в англоамериканской системе очевидно, и, соответственно, ссылок на неё у судейнет, тем не менее, некое абстрактное представление о такой норме все жесуществует.При отказе в применении иностранной нормы по конкретному делу,каждыйсудьяпристрастности,создает,своимисходярешениемизсвоейсоциально-политическойспециальнуюнорму,охраняющуюпубличный порядок своей страны [legis specialis].Получается, что на первый план в англо-американской правовой системевыходят специальные нормы публичного порядка, рождаемые разнымисудьями по разным делам в результате принятия ими индивидуальныхрешений по рассматриваемым делам.Принимая во внимание совокупность таких решений по охране «publicpolicy», английские и американские ученые приходят к выводу, что все жекакие-то элементы прецедента в применении оговорки о публичном порядкев их правовых системах есть.Каждый судья, принимая своё решение независимо от ранее принятыхрешений другого судьи, на практике все же руководствуется какими-тоусловными принципиальными указаниями [heads of policy], которыенеизбежно присутствуют в любом решении любого судьи при примененииим оговорки о публичном порядке.Абстрактно существующие в голове судьи принципиальные указания,проявляющиеся через совокупность индивидуальных оговорок о публичномпорядке, принимаемых судьями, образуют собой бланкетную норму [норму-293Цит.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
