Диссертация (1155541), страница 23
Текст из файла (страница 23)
The Conflict of Laws. 4th ed. Oxford University Press. 2011. 538 p. Р.9.C.M.V. Clarkson & Jo Hill. Указ. Соч. p. Р.13.191C.M.V. Clarkson & Jo Hill. Указ. Соч. Р.18.190123forum shopping], что будет бесспорно несправедливо по отношению кответчику.Если суды будут применять своё право в делах, касающихсябракоразводного процесса, то стороны могут рассматриваться как состоящиев браке в одних странах и не женатые в других.С другой стороны, если суды разных стран начнут применятьколлизионные нормы с учетом того, что некоторые из них начнут применятьиностранное право, то эти проблемы можно будет преодолеть илиминимизировать.Ситуацию, в которой на основе отечественной коллизионной нормыпроисходит применение не своего, а зарубежного права, в МЧП называют«отсылкой».Бывает и так, что зарубежная правовая система по данному конкретномуспору посчитает себя не компетентной и текстом своих коллизионных нормрешение спора отошлет назад к первоначальной правовой системе.
Такаяситуация получила название «обратной отсылки».Но может случиться и так, что зарубежная правовая система, котораякак и наша текстом своих коллизионных норм посчитала себя некомпетентной для разрешения возникшего спора, отошлет решение его неназад к нашему праву [обратная отсылка], а к праву другого государства.Такая ситуация получила название «дальнейшая отсылка» или «отсылка кправу третьего государства».Наибольший теоретический, практический и законодательный интерескак у нас в стране, так и за рубежом вызывает «обратная отсылка»192.Отсылка к «третьему закону» или «дальнейшая отсылка» [к праву не толькотретьего государства, но и от него дальше - к четвертому, к пятому и т.д.]192См.: J.A.C. Thomas.
Private International law. Hutchinson House. London, 1955. 174р. P.24-31.; Adrian Briggs.The Conflict of Laws. 2nd ed. Oxford University Press. New-York, 2010. 287 p. P.13-18.; Marie-Laure Niboyet,Jerud de Jeouffre de la Pradelle. Droit international privé. 2-ed. Paris, 2009. 792 p. P. 235-248.124встречается в МЧП реже, хотя теоретическое обоснования её принятия илиотклонения судом, рассматривающим дело по существу, не менее сложно,чем при обратной отсылке.Четкого определения отсылки, обратной отсылки и дальнейшей отсылкини в законодательстве, ни в науке МЧП не существует. Применительно кобратной отсылке профессор И.А.
Ивановский, например, исследуя новеллымеждународного частного права начала XX века, выразился так: «Наукамеждународного частного права не дала [и не способна дать] определениеобратной отсылки. Она способна только описывать это явление»193.Яркойиллюстрациейправотыэтоговысказыванияявляетсявсеобъемлющее исследование «обратной отсылки и отсылки к правутретьего государства», проведенное кандидатом юридических наук В.Е.Варавенко в его монографии «Обратная отсылка и отсылка к правутретьего государства как проблема применения иностранного права»194.Автор констатирует, что «обратная отсылка и отсылка к праву третьегогосударства как «проблема» - это явление правовой действительности,возникающеевходерегулированиячастноправовыхотношений,осложненных иностранным элементом»195.В обстоятельной монографии В.Л.
Толстых, посвященной вопросамколлизионного регулирования в международном частном праве, даетсяследующее определение обратной отсылки и отсылки к праву третьегогосударства:«Обратнаяотсылка-ситуация,возникающая,когдаиностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионнаянорма, содержит коллизионную норму, отсылающую к отечественномуправу.193Отсылка к праву третьего государства возникает, когдаИвановский И.А. Опыт новейших построений в области частного международного права в книге проф.А.А.
Пиленко – Очерки по систематике частного международного права. Спб., 1911 г. 30 с. С.19.194Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблема примененияиностранного права. Владивосток: Изд-во ВГУЭС, 2010. 208с.195Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства как проблема примененияиностранного права. Владивосток: Изд-во ВГУЭС. 2010.
208с. С.68,177.125коллизионныенормыиностранногоправа,ккоторомуотсылаетотечественная коллизионная норма, делают отсылку к праву третьегогосударства»196. То есть и здесь мы видим описание явления, а не егоправовое определение.В учебной литературе заметен и такой подход к определению обратнойотсылки, когда она сводится к юридико-техническому средству [приему]197,которое международное частное право использует для решения своих задач.«Обратная отсылка, - отмечает в своей работе профессор Г.К.
Дмитриева, этоюридико-техническаявозможностьотказаотпримененияиностранного права. Отсылка к праву третьего государства такогорезультата не дает, напротив, дополнительно осложняет процесс выборакомпетентного правопорядка…»198.Если резюмировать смысловое значение приведенных высказываний ипри этом учесть коллизионные нормы, содержащиеся в международныхсоглашениях, то правомерно определить отсылку, обратную отсылку идальнейшую отсылку как способ согласования коллизионных норм различныхнациональных и конвенционных правовых систем в целях преодоленияправовойнеопределенности,вынужденногопризнанияиспользуемыйправоприменителемдлядобровольногобольшейиликомпетенциизарубежного права в решении конкретного конфликтного дела прирегулировании частноправовых отношений международного характера.Сам термин «обратная отсылка» [renvoi] пришел в МЧП изфранцузского права и означает также отсылку к праву третьего государства[дальнейшую отсылку]199.
Он применяется и в англоязычных странах иозначает «send back» or «remit» [посылай196назад] или [пересылай,Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб.:Изд-во «Юридическийцентр Пресс», 2004. 526с. С.256.197Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М., 2005. С.128.; Ануфриева Л.П. Международноечастное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. – М.: Издательство БЕК, 2002. 288 с.
С.234.198Международное частное право: учеб./отв. Ред. Г.К. Дмитриева.-3-е изд., перераб. и доп.-М.: Проспект.2012.-656с.-С.136.199См.: Bernard Audit. Louis d’Avout. Droit international privé. 6 ed. Economica. Paris, 2010. 1013 p.126перекладывай]. Иногда на английском языке «renvoi» обозначают как«remission» - обратная отсылка, и «transmission»- отсылка к праву третьегогосударства200.Самуидею «renvoi»проявлениебалансаможно охарактеризовать как своего родамеждунеобходимостьюприменитьиностранноематериальное право и желание сохранить своё правовое регулированиеспорного вопроса, т.е. применить «lex fori».Некоторые из авторов, исследовавших проблему «renvoi», считают еёналичиевнациональномправесвоеобразныммериломуровняцивилизованности той или иной страны и показателем приобщености её ккругу стран, активно участвующих в общемировом культурно-правовом иэкономическом процессе201.Подтверждение этому может служить факт закрепления положений обобратной и дальнейшей отсылке в правовых системах разных стран мира,правда с разным уровнем глубины нормативной разработки этой проблемы иразными пределами, и способами её применения.Ряд стран признают «renvoi»в полном объеме: и как обратную отсылку,и как дальнейшую отсылку, т.е.
отсылку к праву третьего государства. Этот.н. утвердительная обратная отсылка- «affirmative renvoi» к ним относятся, вчисле прочих, Австрия, Польша, Финляндия, Сербия.Так например, федеральный Закон о международном частном правеАвстрийской Республики 1978г. установил, что:•отсылка к нормам иностранного права означает отсылку и к егоколлизионным нормам;200Simson, Gary G. Issues and perspectives in conflict of laws: cases and materials // Gary G. Simson.3rd ed.Copyright, 1997.
P.84.; Scoles, Eugene E., Hay, P., Brochers, Patrick J. and Symeonides, Symeon C. Conflict ofLaws. Third Edition, Hornbook Series, St.Paul, Minn, West Group, 2000. 1416 p. P.134.201Борисова А.Н. Доктрина обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства «renvoi».Автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 2008.
29с.127•если же зарубежное право отсылает решение вопроса назад, топрименяется австрийские материальные нормы права;•в случае отсылки к праву третьего государства, то с учетомвозможных дальнейших отсылок применяются материальные нормы тойстраны, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылают, илиматериальное право той страны, к которой ранее решение вопроса быловпервые отослано.Есть страны, которые признают обратную отсылку только к своемуправу: Венгрия, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония и некоторыедругие. Это т.н.
исключительная обратная отсылка- «еxceptive renvoi».Показателен в этой связи Указ №13 «О международном частном правеВенгерской республики» 1979г., в параграфе 4 которого говорится, что:•еслииностранноесогласноправо,тонастоящемуУказуприменяетсятенеобходимонормыприменитьправа,которыенепосредственно регулируют данный вопрос, т.е. материальные нормыправа;•еслииностранныйзаконвданномвопросеотсылаетквенгерскому праву, то с учетом этой нормы следует применить венгерскийзакон, т.е. венгерское материальное право.Другая группа стран содержит в своих законах положение о том, что вовсех случаях применяются материальные, а не коллизионные нормы права,избранного сторонами или определенного судьёй.К ним относится Бразилия.
Египет, Испания, Перу и др. Эта отсылкаполучила название негативной обратной отсылки - «negative renvoi»,поскольку обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в правеуказанных стран не допускается.128Примером «negative renvoi» может служить ст.16 Вводного закона кГражданскому кодексу Бразилии 1942г. 202, которая «устанавливает, что еслиподлежит применению иностранное право, то применяются его положения«без учета какой-либо отсылки, сделанной им к другому закону».Аналогичная норма содержится и в п.2 ст.12 главы 4 Вводного титула«Нормы международного частного права» ГК Испании 1889г.При отсылке, обратной отсылке и отсылке к праву третьего государстванепременно возникает вопрос об обоснованиях применения иностранногоправа: как судья должен применять иностранное право? Не означает ли этоотказ от суверенитета судья, который присягает на верность своему, а неиностранному праву?На наш взгляд упрекать судью за то, что он «применяет» иностранноеправо – технически не корректно.
Правда состоит в том, что единственноеправо, которое судья применяет, - это коллизионные нормы его страны,которые являются такой же частью его правовой системы, как иматериальные нормы, обслуживающие внутренний хозяйственный и шире –гражданско-правовой оборот.В каком-то смысле, применение иностранного права на основе своейколлизионной нормы ничем не отличается от того, что происходит с каждымсудебным спором внутреннего характера.И наши и зарубежные учёные приводят аргументы как за принятие«renvoi», так и против неё. Нами найдены следующие из них:•МЧП призвано способствовать установлению единообразия вразрешении спорных дел203, а «renvoi» провоцирует различное решениеодного и того же вопроса;202Международное частное право. Иностранное законодательство/ Предисл.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
