Диссертация (1155538), страница 47
Текст из файла (страница 47)
При этом национальные особенности выражаются в сформированных отношениях государственной судебной системы карбитражу, которые выражаются в следующем:1. Выявлено, что в КНР роль судебной системы по отношению к арбитражу является скорее контролирующей, чем вспомогательной. Хотя государственные (Народные) суды вправе признавать арбитражные соглашения недействительными в ограниченном числе случаев, они все же имеют приоритет перед арбитражными комиссиямив вынесении решения по спорам сторон, одна из которых обратилась в арбитраж, а другая - в суд, а также обладают исключительной компетенцией принимать обеспечительные меры для поддержки арбитражного разбирательства.Показано, что в КНР активно развиваются не только институциональный арбитраж, но и примирительные процедуры, включая медиацию, обусловленные сохранением культурной традиции Китая полюбовно регулировать любые конфликты.2.
В Индии суды выполняют надзорную функцию применительно к арбитражу,и, хотя они не имеют полномочий исправлять ошибки арбитров, но обладают правомвмешательства в ход арбитражных разбирательств, а также правом утверждения или аннулирования арбитражных решений при одновременном установленном законом запрете отказывать в признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей по причине их противоречия «публичному порядку» Индии.
При этом арбитры игосударственные суды имеют равные полномочия по принятию мер обеспечительногохарактера.Выявлено, что в Индии арбитраж всемерно популяризируется госорганами в целях разгрузки судебной системы, институционально развивается и в настоящее времясостоит из 13 учреждений, предназначенных для урегулирования инвестиционных споров как между равноправными партнерами (один из которых инвестор), так и междуиностранным инвестором и государством.1763. В ЮАР государственные суды легитимно принимают активное участие на всехэтапах разрешения инвестиционных споров: после обязательных досудебных разбирательств - утверждают (изменяют) решения Трибуналов; при национальном (внутреннем) арбитраже - вправе отменять арбитражное соглашение, избирать и утверждать арбитров, выносить решение о прекращении действия арбитражного соглашения применительно к любому спору и т.д.; при международном арбитраже - могут отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, если оно противоречит «публичному порядку» ЮАР.Выявлено, что в ЮАР решение инвестиционных споров в международном арбитраже допускается лишь после исчерпания инвестором всех внутренних, национальныхсредств правовой защиты и вправе проводиться только между ЮАР и страной происхождения инвестиций, а не между ЮАР и частным инвестором (последний лишен возможности рассмотрения инвестиционного спора категории «инвестор-государство» вмеждународном арбитраже).§2.
Гарантии защиты прав инвесторов, предоставляемые межправсоглашениямии международными конвенциямиМежправсоглашения в рассматриваемой системе «национальное законодательство» - «международное законодательство» создают, конечно, как и национальное законодательство, материально-правовой массив, из которого можно подчерпнуть ряд принципов (основных гарантий), на которых базируется особый правовой режим равноправного отношения к иностранным инвестициям:1 защита обоснованных ожиданий иностранных инвесторов; стабильность и предсказуемость; транспарентность (прозрачность); защита иностранных инвесторов от принуждений и притеснений; надлежащиеправовые процедуры, включая судебные и административные.
Последние представляютсобой процессуальные элементы инвестиционной правовой среды, создающей сложнуюсистему разрешения споров между принимающим инвестиции государством и инвестором. Межправсоглашения также решают однозначно некоторые спорные вопросы:например, из упоминавшегося выше Соглашения 2006 г. вопрос о влиянии обращенияинвестора к помощи компетентных национальных судов государства, принимающегоСм.: Куделич Е.А. Международные инвестиционные споры с участием государства: проблемы иммунитета. // Закон.
– 2012. - № 6. - С. 40. Цит. по: Ахмадова М.А. Правовые механизмы урегулированияинвестиционных споров в России и Китае. // «День юриста». Мат-лы Международной научно-практической конференции. 03 декабря 2014 г. – М.: РУДН, 2014. - С. 213-222.1177инвестиции, на право инвестора обратиться (до или после такого обращения) также варбитраж, имеет однозначный ответ в положениях этого Соглашения. Пункт 3 ст. 9 Соглашения предписывает, что инвестор, выбирая одну из трех процедур, предусмотренных в соглашении, лишается возможности пользоваться другими процедурами.Обозначенные выше гарантии находят свое воплощение в двусторонних межправсоглашениях. Исследуем это, рассмотрев положения Соглашения 2006 г.
о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительствами РФ и КНР).В п. 2 ст. 2 Соглашения 2006 г. говорится, что государство должно обеспечить с помощью законов и иных нормативных правовых актов и полностью защитить на своей территории капиталовложения инвесторов другой договаривающейся стороны. Это положение, называемое защитной (зонтичной) оговоркой (umbrella clause), предполагаетпретворение в жизнь принципа - обязательно выполнять принятые на себя обязательства (pacta sunt servanda).
Нарушение последних дает инвестору право обратиться вмеждународный арбитраж и устанавливает международно-правовую ответственность. 1Несмотря на простоту механизма и повсеместное распространение в юридической доктрине встречаются различные мнения относительно необходимости включения в текстмежправсоглашений зонтичной оговорки. Одни авторы выступают сторонниками за такое включение, другие занимают диаметрально противоположную позицию, считая, чтоэти оговорки ограничивают суверенитет государства, превращая частные инвестиционные контракты в международные договоры.2 В правоприменительной практике такжеотсутствует единообразие по вопросу толкования и применения зонтичных оговорок.
3Широкое толкование данной гарантии несет понятные риски для государства, принима-См., напр.: Юхно А.С. «Зонтичные» оговорки в практике международных арбитражных трибуналов:последние тенденции. // Международное публичное и частное право. – 2010. - № 5 (56). - С. 2-10.2 См., напр.: Витцтум В. Г. Международное право / В.Г. Витцтум [и др.]; пер.
с нем., 2-е изд. / [В. Бергманн, сост.]. М.: Инфотропик Медиа, 2015. C. 726-727; Ксенофонтов К. Е. Зонтичные оговорки как механизм защиты иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. - 2014. - № 5. - С. 49-55; Маммадов С. «Зонтиковая» оговорка в практике международного инвестиционного арбитража // Правовыеаспекты инвестиционных договоров. / Сборник статей / под ред. А. Алиева, С. Крупко, А.
Трунка. - М.:«Норма», 2012. - С. 191-226 ;. Вельяминов Г.М. Международное право: опыты. - М.: Статут, 2015. - С.337.3 См.: Данельян А.А. Международный инвестиционный арбитраж: новые вызовы, проблемы и пути ихпреодоления. // Международный правовой курьер. – 2014. – № 6(6). – С. 6-10.1178ющего инвестиции, по этой причине как в межправсоглашении 1996 г., так и в Модельных соглашениях Индии о защите инвестиций от 1993 г.1 и от 2016 г.2 данная гарантияотражения не нашла.
Анализ межправсоглашений 1998 г. (РФ-ЮАР) и 2006 г. (РФ-Китай) позволил установить, что в них данная гарантия отражения также не нашла.В связи с защитой прав инвесторов в рамках межправсоглашений также отметим,что практика МКА показывает, что в некоторых случаях режим наибольшего благоприятствования затрагивает материально-правовые и процессуальные вопросы, связанныес разрешением инвестиционного спора3. В этом формате стоит внимания тот факт, чтов типовой модели соглашения Индии от 2016 г. отсутствует упоминание о применениирежима наибольшего благоприятствования в отношении иностранных инвесторов.Представляется, что отказ Индии от применения режима наибольшего благоприятствования в рамках заключаемых межправсоглашений следует рассматривать как нежелательное для иностранных инвесторов явление.
Поскольку, несмотря на отсутствие единого подхода к этому вопросу, в юридической доктрине отмечают, что иностранныеинвесторы имеют право пользоваться режимами наибольшего благоприятствования вцелях получения более надежной материально-правовой защиты, зафиксированнойдругими инвестиционными соглашениями, одна из сторон которых представлена государством-реципиентом.4 Еще в отношении разрешения споров нужно отметить, что согласно главе IV Модельного двустороннего инвестиционного соглашения Индии 2016г. иностранные инвесторы могут передать спор категории «инвестор-государство» нарассмотрение в международный арбитраж.
Но с некоторыми особенностями. Во-первых, инвестор в Индию может подать иск против нее только в случае нарушения страной обязательств, связанных с обеспечением режима инвестиций - национального режима, который включает в себя порядок экспроприации инвестиций, включая компенсацию убытков, причинённых действиями государственных органов и пр. Вместе с темсогласно ст. 13.2 Модельного соглашения Индии 2016 г. из компетенции международного арбитража исключаются споры, возникшие в результате нарушения обязательств,1Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty.
URL: https://www.mygov.in/sites/default /files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment%20Treaty.pdf (дата обращения: 18.07.2017)2 См. подробнее: Prabhash R., Pushkar A. The 2016 Model Indian Bilateral Investment Treaty: A Critical Deconstruction // Northwestern Journal of International Law & Business V. 38, 2017. P. 47. URL:ьhttps://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1824&context=njilb.3 См.: Викторова Н.Н. Применение режима наибольшего благоприятствования при разрешении трансграничных инвестиционных споров // Lex Russica. – 2015.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
