Диссертация (1155538), страница 51
Текст из файла (страница 51)
ввиде чрезмерных налогов, отказе в местном сырье и пр.).190Вместе с тем, суверенное право государств на национализацию иностранной собственности, расположенной на его территории, Конвенцией не отрицается, и, если такиемеры принимаются, они должны производиться только в интересах общества в порядке,установленном законодательством, а также всегда должны сопровождаться выплатойкомпенсации, рассчитанной по «формуле Халла».Второй.
Как показало предыдущее рассмотрение, положения этой Конвенции достаточно несовместимы с жизнью, в которой государства стремятся ограничивать размер компенсации при экспроприации иностранных инвестиций, поэтому она так и осталась на уровне проекта, нератифицированного требуемым количеством государств, ипрежде всего, государствами-импортерами капитала. Вместе с тем, содержащиеся в нейруководящие указания относительно применения наиболее фундаментальных положений, касающихся режима и защиты инвестиций, нашли отражение в межправсоглашениях всех рассматриваемых нами стран.При этом для того, чтобы установить факт совершения экспроприации, в томчисле косвенной, необходимо на практике определить критерии для руководства имипри рассмотрении спора, которые позволяют провести отграничение косвенной экспроприации от иных государственных мер в отношении иностранного инвестора.
Основными источниками здесь служат арбитражные решения. Например, анализ арбитражнойпрактики МЦУИС позволяет в качестве таких критериев выделить: 1) степень вмешательства государства в процесс осуществления имущественных прав; 2) характер реализуемых мер государственного регулирования и контекст их применения; 3) степеньущемления обоснованных экономических ожиданий инвестора, связанных с осуществлением инвестиций.1 Похожие критерии выделяют и зарубежные исследователи2.Предпосылкой для дальнейшего успеха этой Конвенции, например, со стороныКитая, выступает тот факт, что после вступления в ВТО в 2001 г. одним из приоритетовкитайской внешней политики в долгосрочной перспективе является вступление в ОЭСР.Это продиктовано тем обстоятельством, что членство в ОЭСР выступает показателемOECD (2004), “"Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law”, OECDWorking Papers on International Investment, 2004/04, OECD.
URL: https://www.oecd.org/daf/inv/investmentpolicy/WP-2004_4.pdf (дата обращения: 12.09.2018)2 См. подробнее, напр.: Гутброд М., Хинделанг С. Перенос за пределы страны эффективной правовойзащиты против косвенной экспроприации // Международный коммерческий арбитраж. - 2007. - № 1. - С.41-70.1191высокого уровня деловой среды, а это, в свою очередь, служит для иностранных инвесторов своего рода гарантией и «знаком качества»1.
В рамках этой стратегии Китай входит в число стран «второй волны» расширения ОЭСР, наряду с Бразилией, Индией, Индонезией и ЮАР2. Объясняется это, помимо сказанного, тем, что до недавнего времениОЭСР оставалась закрытой организацией развитых стран. Однако, в силу объективныхглобализационных процессов организация решила пригласить новых членов. Так былиопределены две волны расширения ОЭСР: в «первую волну» расширения приглашениек началу переговорного процесса о вступлении получили Россия, Чили, Эстония, Израиль и Словения (на сегодняшний день из числа названных стран только Россия не присоединилась к ОЭСР).
К основным критериям для вступления страны в организациюявляется приверженность к рыночной экономике, а также гармонизация законодательства с нормами и стандартами ОЭСР. Для достижения этой цели особое значение имеетконсультативное и техническое содействие специалистов ОЭСР в разработке антимонопольного законодательства и законодательства в области привлечения иностранныхинвестиций, приватизации, банковской реформы, страхования, науки и технологий ипр. И Китай в этом направлении ведет активную работу3, поскольку как справедливоотметил председатель комитета по бизнесу и промышленности ОЭСР Йорг Вуттке:«Китай и ОЭСР нуждаются друг в друге более, чем когда-либо.
Поскольку китайскиекомпании наращивают иностранные инвестиции, а компании стран ОЭСР продолжаютрасширять инвестирование в Китае…»4. Для вхождения в ОЭСР Индия и ЮАР постепенно совершенствуют свое законодательство. Например, в 2012 г. Индия ратифицировала «Конвенцию о взаимной административной помощи по налоговым делам» 1988 г. 5В этой связи одном из своих выступлений Генеральный секретарь ОЭСР Ангел Гурриаотметил, что при условии реформирования налогового, инвестиционного и трудовогоЧленство в ОЭСР – это «знак качества» для инвесторов. URL: http://www.interfax.ru/interview/306726(дата обращения: 13.08.2018 г.).2 Организация экономического сотрудничества и развития.
URL:https://gtmarket.ru/organizations/oecd/info (дата обращения: 13.08.2018).3 См., напр.: China and the OECD. URL: http://www.oecd.org/china/china-and-oecd.htm (дата обращения:13.08.2018).4 Сотрудничество Китая и ОЭСР важно для международного бизнеса.
URL: http://www.rspp.ru/news/view/7390 (дата обращения: 13.08.2018).5 Заключена в г. Страсбурге 25.01.1988 (с изм. и доп. от 27.05.2010). - Подробнее см: Jack Grokott. Comment: Why India is not Ready to Join the OECD. 12 February 2012. URL: http://www.internationaltaxreview.com/Article/2989810/COMMENT-Why-India-is-not-ready-to-join-the-OECD.html(датаобращения:19.09.2018)1192законодательства Индия обладает достаточным потенциалом для увеличения показателей роста экономики до 10% в год.1 Вместе с тем для мер, реализуемых правительствомИндии в последние годы, как мы уже отмечали выше, характерны протекционистскиенастроения: например, если Модельное двустороннее инвестиционное соглашение Индии 1993 г.
было принято на основе Конвенции о защите частной собственности 1967г., то аналогичное Модельное соглашение 2016 г. уже отходит от некоторых принципиальных положений данной конвенции в форме отказа от формулы Халла. Представители ЮАР на регулярной основе участвуют в заседаниях более 20 рабочих органовОЭСР. Кроме того, ЮАР тесно интегрирована, в том числе на основе международноправовых документов (ею подписано 19 документов, разработанных в рамках ОЭСР) вряд структур ОЭСР, таких как Рабочая группа ОЭСР по борьбе с подкупом иностранныхдолжностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок и пр., имеяв них статус полноправного члена.2 Формат такого взаимодействия позволяет решатьпрактически любые вопросы, связанные с использованием экспертно-аналитическогопотенциала ОЭСР.Таким образом, изложенное позволяет заключить о наличии довольно теснойсвязи положений межправсоглашений с положениями многосторонних международныхактов в сфере правового регулирования инвестиционной деятельности и международных правовых механизмов (арбитражей и др.).3По результату анализа правового регулирования всех трех стран установленоналичие довольно тесной связи положений межправительственных соглашений исследуемых стран с положениями многосторонних международных актов в сфере правовогорегулирования инвестиционной деятельности и международных правовых механизмов(арбитражей и др.).OECD Active with India – 2018.
URL: http://www.oecd.org/india/Active_with_India.pdf (дата обращения:19.09.2018)2 См. подробнее: South Africa and the OECD. URL: http://www.oecd.org/southafrica/south-africa-andoecd.htm (дата обращения: 19.09.2018)3 См. подробнее: Ахмадова М.А. Двусторонние инвестиционные договоры как регулятор инвестиционных отношений в странах БРИКС (на примере Индии). // Актуальные проблемы юридической теории ипрактики.
Вып. II. Сборник научных статей. / Под ред. К.Е. Сигалова и И.Н. Мукиенко. - М.: «Граница»,2015. – С. 169-175 (182 с.); Ахмадова М.А. Правовые средства защиты иностранных инвестиций в странах БРИКС. // Актуальные проблемы современного международного права: материалы XIV Международного конгресса «Блищенковские чтения»: в 2 ч. / отв. ред. А.Х. Абашидзе. Москва, 16 апреля 2016 г.- М.: РУДН, 2016. - С. 356-365. (469 с.).1193Показано, что КНР, Индия и ЮАР в положениях межправсоглашений закрепляют основные государственные гарантии иностранным инвесторам, имеющие финансовый и политический характер и выражающиеся в защите своих инвесторов от некоммерческих рисков и в обеспечении свободы репатриации их капитала и перевода прибылей за границу, а также надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций.Выявлены следующие национальные особенности изучаемых стран БРИКС:1.
В Индии принято, что государство вправе временно ограничить денежные переводы инвесторов при исключительных обстоятельствах - возникновении риска длямакроэкономического управления страной в части ее денежно-кредитной и валютнойполитики.2. В КНР признана «автоматическая инкорпорация» - применение норм международных договоров, заключенных КНР (в которых она участвует), когда положениягражданского законодательства КНР отличаются от положений аналогичного назначения в этих договорах; при этом нормы международных договоров, не имеющие прямогодействия подлежат трансформации.3.
В ЮАР трансформация гражданско-правовых отношений между частным инвестором и государством в правоотношения международно-публичного характера осуществляется путем признания ЮАР (как государства-реципиента инвестиций) своейобязанности уплатить в порядке суброгации иностранному государству (как правопреемнику-цессионарию инвестора) компенсацию за утраченные инвестиции при экспроприации (прямой или косвенной) собственности инвестора, произведенной в общественных интересах ЮАР.194ЗАКЛЮЧЕНИЕПроизведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что специфика гражданскоправового регулирования инвестиционной деятельности обусловлена тем, что регулирующее воздействие оказывается как на отношения ее субъектов, так и на ее объекты,вследствие чего элементный состав (структура) гражданско-правового механизма такого регулирования сочетает в себе воздействие правовых норм с применением присущего частному праву диспозитивно-императивного метода и таких гражданско-правовых институтов, опосредующих ведение деятельности, как формы (предприятие, юридическое лицо) и условия (договор, соглашение, контакт) ее реализации, включая правовые гарантии защиты материальных интересов инвестора - субъекта инвестиционнойдеятельности.В свою очередь исследование, обозначенных источников гражданского права,позволило выявить общность и различия подходов по правовому регулированию инвестиционных отношений в таких странах БРИКС как Китай, Индия и ЮАР.Общим является то, что инвестиционная политика всех исследуемых стран формируется из схожих элементов, а именно: закрепление основ инвестиционной политикив актах общего характер (напр., в КНР - «Каталог-руководство отраслей для инвестирования иностранного капитала» 2007 г.); определение на уровне законодательства формосуществления инвестиционной деятельности (совместные предприятия, компаниииностранного капитала и пр.); открытие для иностранного капитала специальных экономических зон, в которых намеренно ослабляется государственно-бюрократическийконтроль в отношении инвесторов; использование в отношении иностранных инвесторов налоговых преференций.Существенное различие кроется в том, что исследуемые страны, во-первых, восприняли различные подходы при определении правового содержания категорий «инвестиции» и «инвестор».
Так, например, ЮАР в Законе «О защите инвестиций» 2015 г.дает легальное определение категории «инвестиции» в отличие от Индии и Китая, гдеправовое содержание понятия инвестиции приходится вырабатывать юридической доктрине, в которой нет единства по этому вопросу.Во-вторых, давая контур форм реализации инвестиционной деятельности, китайский законодатель ставит в центр понятие «предприятие», затем конкретизируя вкаких-организационных формах могут действовать такие предприятия. Иными словами китайский законодатель персонифицирует предприятие, признавая его субъектом195инвестиционных правоотношений, которое формализуется посредством механизмаюридического лица путем его создания в одной из закрепляемых законом организационно-правовых форм, а не объектом, соединяющим в себе все факторы производства.В свою очередь право ЮАР, равно как и право Индии, исходит из того, что к формамреализации инвестиционной деятельности относятся различные организационно-правовые формы, в которых действуют юридические лица.В-третьих, различается система юридических гарантий прав инвесторов на территории, принимающих инвестиции государств, где выделяются две подсистемы, которые базируются на положениях специальных законов об иностранных инвестициях идвусторонних межправительственных соглашений.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
