Диссертация (1155538), страница 39
Текст из файла (страница 39)
В юридической литературе отмечается, что в международной практике сформированы два подхода к решению вопроса компенсации при экспроприации (национализации). Согласно «доктрине Кальво», которой придерживаются развивающиеся страны, право собственности,а, следовательно, и право на национализацию, является правом национальных законодательств, которым дозволено производить изъятие иностранной собственности, невзирая на наличие или отсутствие на то интересов общества с выплатой компенсации поцене ниже рыночной. Отечественный законодатель закрепляет в Законе 1999 г. положение о том, что при национализации иностранным инвесторам производится не тольковозмещение стоимости национализируемого имущества, но и упущенная выгода, а приреквизиции - только стоимость реквизируемого имущества.
(п. 2 ст. 8 Закона 1999 г.).Среди стран БРИКС «доктрина Кальво», как стандарт компенсации, последовательнопроводится Бразилией.3 Государства, экспортирующие капитал, как правило, пользуются «формулой Халла»,4 согласно которой осуществление изъятия иностранной собственности допустимо только при условиях: обеспечения общественных интересов ибыстрой выплаты адекватной, эффективной компенсации. Ее размер должен соответствовать справедливой рыночной стоимости изъятой инвестиции на момент, предшествовавший изъятию. Нужно отметить, что какой бы способ исчисления компенсациине избирался, этот вопрос все равно остается сложным..). Вместе с тем, нельзя не отметить, что «формулу Халла» постепенно вытесняет принцип «достаточной» компенсации, установленный, в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, например, в 3281Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г.
Российское законодательство об иностранных инвестициях и проблема страхования некоммерческих рисков иностранных инвесторов. // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России / отв. ред. А.Г. Светланов. М. 1995. С. 112.2 См., напр.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. - М.: Изд-во Института международных отношений, 1962. - С. 7.3 См., напр.: Данельян А.А.
Стандарт «быстрой, адекватной и эффективной» компенсации за национализацию иностранной собственности // Международный правовой курьер (электронное сетевое издвние). URL: http://inter-legal.ru/standart-bystroj-adekvatnoj-i-effektivnoj-kompensacii-za-nacionalizaciyu-inostrannoj-sobstvennosti (дата обращения: 14.09.2017)4 «Формула Халла» впервые была сформулирована в ноте государственного секретаря США КордэллаХалла мексиканскому правительству в связи с национализацией последним мексиканской нефтедобывающей промышленности в 1938 г.1146(XXIX) (Хартия экономических прав и обязанностей государств) и 1803 (XVII) («Онеотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами»). Поэтому неудивительно,что законодательство КНР только констатирует необходимость выплаты компенсациипри национализации (что общепризнанно и не оспаривается), не уточняя ее размер.Так, согласно ст.
2 Закона 1979 г. охрана прав и интересов иностранных партнеров СП (инвестиции, доля прибыли) осуществляется Правительством КНР согласноутвержденным им актам (соглашения, договоры, уставы). Государство вправе осуществлять национализацию или реквизицию СП только на основе интересов обществаи согласно законному порядку при условии предоставления компенсации.
Сходным образом ст. 4 Закона 1986 г. КНР устанавливает охрану капиталовложений иностранныхинвесторов, получаемой прибыли и иных их законных прав и интересов, а ст. 5 этогозакона гарантирует, что предприятия с иностранным капиталом не будут национализированы или реквизированы, но при особых обстоятельствах, вызванных интересами общества, это может произойти согласно закону с выплатой компенсации.
Закон 1988 г.КНР при декларации охраны законных прав и интересов кооперационного предприятия,китайских и иностранных участников (ст. 3) о защите от национализации, реквизициии о выплате компенсации за них не упоминает. Из-за такой лапидарности национального права, важное значение приобретают положения межправсоглашений КНР с другими сранами, содержащие предписания по этому вопросу.В Индии базу для защиты прав инвесторов создает ст. 31 (1) Конституции обеспечивает защиту от лишения имущества кроме как «властью закона», ст.
31 (2) говорито праве государства приобретать имущество в «общественном интересе» с предоставлением надлежащей компенсации затрагиваемой стороне.Рассматривая вопрос о размере выплачиваемой компенсации в Индии в ретроспективе, следует обратиться к судебной практике: например, в деле Jilubhai NanbhaiKhachar v. State of Gujarat Верховный суд Индии, руководствуясь ст. 300 (А) Конституции, пришел к выводу, что изъятие собственности из частного владения возможнотолько в общественных интересах с выплатой компенсации, размер которой долженбыть справедливым, может быть неадекватным его рыночной стоимости и неоспариваемым в суде.1См.: Right to property under the Constitution of India: an analysis.
URL: http://shodhganga.inflibnet.ac.in/bitstream/10603/48090/9/09_chapter%202.pdf (дата обращения: 20.08.2018)1147Подобно Индии в ЮАР вопросы экспроприации собственности любых инвесторов разрешаются в порядке ст. 25 Конституции 1996 г., что подчеркивается в Законе «Озащите инвестиций» 2015 г. Основой права на экспроприацию служит признанный международным сообществом принцип неотъемлемости территориального суверенитетагосударств, включая богатства и природные ресурсы (Резолюции 1803 (ХVII) Генассамблеи ООН).
Указанная статья Конституции 1996 г. гарантирует, что экспроприация собственности осуществляется в общественных интересах в законном порядке, без дискриминации и с выплатой компенсации. Однако, в контексте рассматриваемой гарантииинвесторам, желающим вложить капитал в ЮАР, необходимо принимать во вниманиеряд обстоятельств, несущих определённые риски.Во-первых, в ЮАР, имеющей смешанную (континентально-англосаксонскую)правовую систему, важное значение придается решениям судов. При раскрытии содержания гарантии компенсации экспроприированных инвестиций принципиальное значение имеет решение Конституционного Суда ЮАР 2013 г.
по делу Agri SA v. Minister ofMining and Energy1.Согласно материалам дела истцом выступала группа южноафриканских инвесторов в лице компании «Agri SA», оспаривавших положения Закона, требующие обязательную замену документов старого образца на новый, существенно ограничивающийих права2. Эта компания не могла выполнить эти условия, поскольку на тот момент ликвидирована, и потому обратилась в суд с требованием о признании действий государства косвенной экспроприацией, при которой государство при сохранении формальногоправа собственности инвестора опосредованно воздействует на инвестиции, снижая ихэффективность и, по сути, приводя к тем же последствиям для собственника, что и прямая экспроприация3. Конституционный суд ЮАР по данному делу постановил, что государство действовало легитимно, следовательно, в его действиях нельзя выявить экспроприационный эффект, который подлежит компенсации, то есть, как нам представляется, международно-признаваемый принцип косвенной экспроприации не поддерживается Конституционным Судом ЮАР4.12013 (4) SA 1 (CC).Dreyer Swart.
Legal Protection of Foreign Investment in South Africa. 2016. P. 37. URL: https://repository.up.ac.za/bitstream/handle/2263/58743/Swart_Legal_2016.pdf?sequence=1 (дата обращения: 03.05.2018)3 См.: Усоскин С.В. Определение косвенной экспроприации в практике арбитражей по договорам о поощрении капиталовложений. // Закон. – 2011. - № 1. - С. 52-58.4 Bosman K. ‘South Africa: Trading international investment for policy space’ Stellenbosch Economic WorkingPaper (2016) 18. URL: file:///C:/Users/SIDOROVA/Downloads/wp-04-2016%20(2).pdf (дата обращения:03.05.2018)2148Во-вторых, инвесторам необходимо понимать каким принципам должна отвечатькомпенсация в ЮАР для того, чтобы ее выплата восполняла экспроприированную назаконном основании иностранную собственность. Согласно п.
3 ст. 25 КонституцииЮАР в целях обеспечения справедливого баланса интересов частного лица и государства сумма компенсации, а также время и способ ее выплаты должны быть справедливыми с учетом условий (как использовалась собственность на момент экспроприации;способ и условия приобретения имущества; его рыночная стоимость; меры государственной поддержки при приобретении собственности; цели экспроприации), которыенеобходимо выяснить для определения суммы компенсации.Таким образом, гарантия справедливой компенсации, отраженная в Конституции ЮАР,повержена политическому влиянию1.И, наконец, в-третьих, следует также отметить, что в настоящее время в ЮАР науровне законотворчества развивается концепция «перераспределения земель» белыхбез выплаты компенсации для преодоления исторической несправедливости 2, поддержанная Парламентом ЮАР в первом чтении в 2018 г.
Однако, отечественные специалисты считают заявления президента ЮАР популизмом, так как после окончания режимаапартеида в земельной реформе ЮАР не было сделано практически ничего.3Как позволяет заключить анализ положений национального законодательстваКитай в нем не дается гарантии неотменяемости положений этих законов (гарантия отнеблагоприятного изменения законодательства в межправсоглашении или стабилизационная оговорка (Grandfather clause). Вместе с тем, некоторых специалисты4 в свое времяотмечали, что Положение КНР 1983 г.
(в ред. 2001 г.) о применении закона 1979 г.,например, фактически содержало стабилизационную оговорку применительно к частному случаю, так, согласно ст. 48 этого Положения плата за использование участка неподлежала изменению в течение пяти лет после подписания договора, а по истечениюэтого срока в случае изменения обстоятельств, из которых исходили стороны при за-Ensor L. ‘Bill to limit arbitration for foreign investors’ Business day. 31 Oct 2013.
URL: http://www.bdlive.co.za/business/2013/10/31/bill-to-limit-arbitration-for-foreign-investors (дата обращения: 03.05.2018)2 Парламент ЮАР продвигает экспроприацию земель белых фермеров. URL: https://regnum.ru/news/2385142.html (дата обращения: 20.08.2018)3 См.: Вестэйзен В.
Экономика ЮАР после падения режима апартеида. // Посольский приказ. Июнь 2015.URL: http://www.posprikaz.ru/2015/07/ekonomika-yuar-posle-padeniya-rezhima-aparteida/ (дата обращения:27.08.2018)4 См., напр.: Чхорн Пролынг. Цит. соч. С. 301.1149ключении договора, выразившегося в резком ухудшении экономической или экологической ситуации, цена могла меняться, но не чаще, чем раз в три года1. Представляется,что данное положение обеспечивало в определённой степени стабильность отношенийв ходе осуществления сотрудничества в рамках [паевого] совместного предпринимательства.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
