Диссертация (1155538), страница 19
Текст из файла (страница 19)
Богуславский верно указываетразличие между этими категориями объектов, находящихся в собственности, в зависимости от цели их использования, с чем мы согласны. С другой стороны, если рассмотреть иностранные инвестиции в рамках второй из имеющихся теорий, стремящихсяразъяснить сущность этого понятия, как «процесс» (вложение) перемещения объектовгражданских прав в виде имущества, интеллектуальной собственности и других ценностей (напр., по мнению М.Сонараджаха3, иностранные инвестиции предполагают перемещение из одного страны в другую активов (материальных и нематериальных) с последующим их использованием для повышения благосостояния при полном или частичном контроле активов их владельцем), то, по нашему мнению, что бы и куда бы мыне перемещали, в итоге вопрос опять упрется в то, что перемещаем мы нечто, находящееся в собственности.
Отметим попутно, что обозначенный подход нашел отражениев Законе «Об иностранных инвестициях» РФ.4 По нашему мнению, противоречия междууказанными подходами нет, поскольку они акцентируют разные грани одного и того жеявления, а их выбор – это усмотрение законодателя, руководствующегося своими целями, и мнение правоведа – приверженца той или иной научной школы. Поскольку«процессуальный» характер инвестиции еще больше подчеркивает тот факт, что, будучи ввозимыми из одного государства в другое, иностранные инвестиции вкладыва-См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.
1996. С. 55.См.: Массе П. Критерии и методы оптимального определение капиталовложений. М. 1971. С. 27.3 См.: Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994. P. 4.4 Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (с изм. и доп.). // СЗ РФ от 12 июля 1999 г., № 28, Ст. 3493.1269ются в экономику страны-реципиента и представляют собой собственность, функционирующую в социальной и экономической сферах деятельности иностранных государств.
Поэтому Н.Н. Ливинцев и Г.М. Костюнина справедливо полагают, что инвестиции являются производительным капиталом, приносимые дивиденды которого имеютнеодинаковый и зависящий от размера полученной прибыли размер.1 Этот подход отражен, например, в новом Модельном двустороннем инвестиционном соглашении Индии 2016 г.,2 который устанавливает определение инвестиции, в соответствии с которым главным признаком инвестиций является производительный характер использования иностранного капитала.
В этом ключе и Л.Л. Игонина отмечает, что инвестированиеза рубеж является динамическим процессом, преобразовывающим инвестиционные ресурсы в одноименные вложения с целью или повышения капитальной стоимости, илиполучения дохода.3 Поэтому А.Г. Богатырев верно указывает, что сущность и нацеленность правового регулирования инвестиций и инвестиционных процессов состоит в закреплении правовых норм в виде условий и гарантий, позволяющих очертить границыдозволенного во взаимоотношениях субъектов инвестиционных отношений.
4 Так, в ст.65 упоминавшегося выше Закона КНР «О вещных правах» 2007 г., который будет применим для «внутренних» инвестиций, говорится, что приобретенные законным путемсбережения, инвестиции (и извлекаемый из них доход) частных лиц находятся под правовой защитой. Защита вещных прав на уровне принципа проводится и в ст. 4 этогоЗакона, где сказано, что вещные права государства, коллектива и частных лиц подлежатравной защите.
В числе способов допустимой защиты вещных прав (ч. I Закона 2007 г.)законодатель указывает: примирение, посредничество, арбитраж, обращение в суд;признание прав; истребование вещи из чужого незаконного владения; устранение нарушений или угрозы нарушений; ремонт, повторное создание, замена или восстановление;возмещение убытков.5См.: Ливинцев Н.Н., Костюнина Г.М.
Международное движение капитала (Инвестиционная политиказарубежных стран): Учебник. М. 2004. С. 138.2 Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/3560 (дата обращения: 06.09.2018)3 См.: Игонина Л.Л. Инвестиции: Учебник. 2-е изд., перераб.
и доп. М. 2008. С. 20.4 См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М. 1992. С. 13.5 Подробнее см.: Бадаева Н.В. Развитие гражданского законодательства Китая: Закон «О вещных правах»2007 г. // Вещное право стран БРИКС: национальные особенности и перспективы унификации. // Национальные особенности и перспективы унификации частного права стран БРИКС : учебник : в 2 т. Т. 2 /К.
М. Беликова, Н. В. Бадаева, В. Ю. Ифраимов, М. А. Ахмадова, Н. О. Илларионова [и др.] ; под ред.д.ю.н., проф. К. М. Беликовой. – М.: РУДН, 2015. – С. 23-34 (582 с.).170Такой же подход, как мы покажем ниже, воспринят законодателем КНР и в отношении иностранных инвестиций.В русле нашей парадигмы в плане защиты права собственности на национальномуровне в Индии нужно помнить, что там, как в Англии, США и других странах общегоправа собственности охраняются множеством исков из правонарушений (напр., иск изнарушения владения (trespass), иск из зловредности (nuisance) и т.д.), т.к.
в силу исторических особенностей развития их правовых систем в них отсутствуют иски, которыенаправлены исключительно на защиту права собственности, как виндикационный инегаторный иски в странах континентальной системы права,1 а применять нужно Закон«О передаче собственности» 1882 г., являющийся основным актом, регулирующим вещные отношения в Индии. В ЮАР следует применять средства защиты, предусмотренныеЗаконом «Об экспроприации» 1975 г., ст.
10-14 которого говорит о размерах компенсации, порядке ее определения, участии в этом процессе Верховного суда (Supreme Court)ЮАР и др. и известные континентальной системе права иски, т.к. вещное право ЮАРне восприняло подходов общего права в этом вопросе. Что касается внешних инвесторов, то порядок урегулирования их споров по поводу их инвестиций (собственности)основывается на положениях соответствующих межправсоглашений - Соглашения 2006г.
(ст. 9) , 1996 г. (ст. 11), 1998 г. (ст. 11). В соответствии с регламентами ЮНСИТРАЛдля всех изучаемых станах это примирительные процедуры, арбитраж (ad hoc), компетентный или третейский суд, которые дополняют в КНР – МЦУИС, в ЮАР - Арбитражны институт Стокгольмской торговой палаты.Поскольку законодательство Индии и КНР не содержит легального определенияпонятия «инвестиция» на помощь приходит трактовка этого понятия из двустороннихсоглашений, заключаемых этими странами. Покажем, как решается этот вопрос, на примере упоминавшегося выше Модельного соглашения Индии о защите инвестиций.
Онооперирует термином «инвестиция», который нацелен на то, чтобы предусмотреть в себевсе виды имуществ (созданных, приобретенных) инвесторами, а также любые изменения, происходящие с этими имуществами-инвестициями в соответствии с национальными законами договаривающихся сторон – страны инвестора и территории, на которойпроизводится капиталовложение. Таким образом, в понятие «инвестиция» включается:движимое и недвижимое имущество, а также другие права, такие как ипотека или залог;См., напр., Гражданское и торговое право капиталистических стран. / под ред. В.П. Мозолина и М.И.Кулагина.
– М.: Высшая школа, 1980. - С. 138, 146-150.171акции в уставном капитале компаний и долговые обязательства компании и любые другие аналогичные формы участия в компании; права на денежные средства или на любоеисполнение по контракту, имеющие финансовую ценность; права интеллектуальнойсобственности в соответствии с соответствующим законодательством Договаривающихся Сторон; коммерческие концессии, предоставляемые на основании закона иликонтракта, включая концессии на поиск и добычу нефти и других полезных ископаемых.Преимущество такого подхода заключается в том, что даже, если иностранная материнская или дочерняя - компания является всего лишь акционером местной индийской компании, они смогут поддержать свои претензии по договору и подавать соответствующие иски в силу наличия своих инвестиций в форме акций, как они отражены вданном Модельном соглашении и каждом из отдельно взятых соглашений той или инойстраны с Индией.
Так, например, п. 2 ст. 1 соответствующего Соглашения 1998 г. гласит, что термин «капиталовложения» в этом Соглашении обозначает имущественныеценности всех видов, вкладываемые инвестором (одна договаривающаяся сторона) натерритории другой договаривающейся стороны согласно законодательству последней,и в частности: движимое и недвижимое имущество, а также соответствующие имущественные права; акции, вклады и другие формы участия в коммерческих предприятияхи компаниях; требования по денежным средствам, которые вкладываются в созданиеэкономических ценностей, или услуги, имеющие экономическую ценность, связанныес капиталовложениями; исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (авторские права, патенты, промышленные образцы, модели, товарные знаки,знаки обслуживания, технологию, информацию, имеющую коммерческую ценность, иноу-хау); права на осуществление хозяйственной и коммерческой деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, связанные с разведкой, разработкой, добычей и эксплуатацией природных ресурсов, - и никакое изменениеформы, в которой имущественные ценности вкладываются или реинвестируются, не будет влиять на характер капиталовложений при условии, что такое изменение не будетпротиворечить законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которойкапиталовложения осуществлены.Этот подход Модельного соглашения помогает корпоративным структурам и втех случаях, когда материнская компания зарегистрирована в юрисдикциях, которые не72охватываются такими конкретными соглашениями, но осуществляет деятельность в Индии через индийский филиал (Indian Subsidiary), который управляется через посредника,зарегистрированного в юрисдикциях, которые охватываются такими конкретными соглашениями, поскольку материнская компания в этой ситуации может добиваться защиты своих инвестиций в дочернюю компанию в рамках конкретного соглашения, поддействие которого подпадает посредник.1Из числа исследуемых стран КНР ратифицировала Вашингтонскую конвенцию2,установившую международный арбитраж по инвестиционным спорам, ЮАР, КНР и РФ– нет, однако, в случае наличия инвестиционных отношений этих стран с Китаем, согласно положениям Дополнительного протокола 1978 г.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
