Диссертация (1155538), страница 20
Текст из файла (страница 20)
спор из этих отношений можетбыть передан в МЦУИС (как, например, в деле Piero Foresti, Laura de Carli & Others v.Republic of South Africa, о котором будет сказано подробнее ниже), поэтому полезно рассмотреть ее подходы к рассматриваемому вопросу. Эта Конвенция не содержит определения понятия «инвестиция».
По этому вопросу Н.Н. Вознесенская 3 отмечает, что, несмотря на отсутствие в конвенции сущностной характеристики иностранных инвестиций, в ней все же имеются указания понятийного порядка. Так, указывает Н.Н. Вознесенская, в известном противоречии с общепринятым представлением на этот счет находится тот факт, что положения конвенции не предусматривают обязательного физического нахождения иностранных инвестиций на территории принимающего государства. По факту вопрос толкования понятия «инвестиция» отдан на усмотрение арбитров, которые при рассмотрении споров ссылаются главным образом на определения,закрепленные в национальном законодательстве страны, принимающей инвестиции илив межправительственном соглашении4.
Из практики МЦУИС по некоторым делам, касающимся решения этого вопроса, нашего внимания, полагаем, заслуживает так называемый «тест Салини», согласно которому любой объект может быть признан инвестицией, если он: 1) носит долговременный характер; 2) предполагает постоянный доход;См. подробнее: Prateek Bagaria, Vyapak Desai. Protecting investments by US companies in India in the absence of India-US bilateral investment treaty. P. 8.
URL: http://www.nishithdesai.com/fileadmin/user_upload/pdfs/Protecting_Investments_by_US_companies_in_India_in_the_absence_of_India-US_Bilateral_Investment_Treaty.pdf (дата обращения: 19.08.2018)2 (ИКСИД/ICSID) [рус., англ.] (Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965). // Из информационного банка"Международное право" СПС «КонсультантПлюс». URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=INT&n=15167#010958474149590569 (дата обращения: 30.06.2018)3 См.: Вознесенская Н.Н. Современное понятие «иностранные инвестиции» // Закон. - 2012. - № 5.
- С.167-174.4 См.: Викторова Н.Н. Проблемы квалификации понятия «иностранная инвестиция» в международномчастном праве // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. - 2016. - № 12(28). - С. 33-43.1733) сопровождается внесением существенного капитала и наличием рисков; 4) способствует развитию экономики страны, принимающей инвестиции. Эти критерии для определения инвестиций, предложенные в работе К.
Шройером, впервые были использованы арбитрами МЦИУС при рассмотрении спора итальянских компаний SaliniCostruttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco, решение о юрисдикции покоторому арбитрами МЦУИС вынесено 23 июля 2001 г.1 Использование в последующем указанных критериев арбитрами для определения инвестиций вызвало бурю критики.
Некоторые юристы подвергают критике применение теста Салини, считая это«почтительным преклонением» перед решениями, вынесенными ранее, другие - считают важным следовать консервативным толкованиям концепции инвестиции. 2Таким образом, представляется, что по своей сути инвестиции, изначально будучи «капиталом» - доходом от производственной деятельности, полученным за определенный период, - накопленным и неиспользованным в потреблении и вновь вложенным в производство, - опираются как на экономическое, так и на юридическое понятиесобственности, включают в себя и объекты интеллектуальной собственности.
Правовоерегулирование режима инвестиций создает правовые ограничения, «рамки» и одновременно гарантии прав инвесторов – собственников «капитала».3Таким образом, проведенное исследование позволило выявить, что в научнойдоктрине существует два подхода к определению понятия «инвестиция»: согласно одному - это капиталовложения, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности; согласно другому - это осуществление предпринимательской деятельности наосновании проведенных капиталовложений.Установлено, что любая инвестиция, рассматриваемая как капиталовложение, является объектом права собственности, но не всякая собственность, являющаяся капиталовложением, является инвестицией, а только та, что функционирует в социальной иэкономической сферах и нацелена на преумножение капитала, то есть участвует в проведении предпринимательской деятельности.Проведенное исследование позволило также сформулировать следующие общности и национальные особенности исследуемых стран БРИКС:1Salini Costruttori S.P.A.
and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco (Case No. ARB/00/4) [July 23, 2001].URL: https://www.italaw.com/cases/958 (дата обращения: 18.01.2018)2 Vadi V. Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration. Cambridge, 2014. P. 151.3 Подробнее см.: Ахмадова М.А. Правовое понятие «инвестиция» сквозь призму понятий «собственность», «интеллектуальная собственность», «капитал» и др. // Пробелы в российском законодательстве.– 2018. - № 4. - С. 154-159.74К общностям следует отнести факт законодательного закрепления различныхформ «предприятий» (включая условия их функционирования) в качестве объектов инвестиционной деятельности и признания любых видов капиталовложений собственностью, охраняемой государством.К национальным особенностям относятся следующие.В КНР понятие «инвестиция» не используется, его заменяют понятия «капиталовложение» и «инвестиционная деятельность».
Под последней подразумевается установление контроля над компанией (действующей, новой), расположенной в КНР, посредством заключения договоров: учредительных, трастовых, купли-продажи собственности (движимой, недвижимой, акций, паев, долей) или права пользования (земельнымиучастками, недрами).
Формами реализации инвестиционной деятельности в КНР являются предприятия от «совместных», «кооперационных совместных» с китайским и иностранным капиталом до полностью основанных на иностранном капитале.В ЮАР закон определяет понятие «инвестиция», раскрывая его через переченьвидов предприятий: от законно созданных (приобретенных, расширенных) инвестором,до изначально инкорпорированных в ЮАР, а затем реорганизованных инвестором путем слияния с предприятием, инкорпорированным в другой стране (вне ЮАР); а такжепутем установления факта владения или приобретения акций, долговых обязательствили иных инструментов, дающих право собственности инвестору на такие предприятия.Кроме этого в ЮАР законом закреплен перечень видов имущества (движимого и недвижимого, осязаемого и неосязаемого), относимого к инвестициям: акции и иныеформы участия в капитале, долговые обязательства (кредиты, займы), имущество (движимое, недвижимое), имущественные права (залог, ипотека), денежные требования воисполнение договоров, права интеллектуальной собственности (авторские, ноу-хау, деловая репутация), доходы (прибыль, дивиденды, роялти, от инвестиций), права или концессии по договору.В Индии при отсутствии легального определения понятия «инвестиция» на доктринальном уровне разрешено размещение иностранного капитала в виде прямых(трансграничные долгосрочное вложение в уставный капитал или передача прав интеллектуальной собственности) и портфельных (приобретение ценных бумаг с целью получения прибыли и сохранения капиталов) инвестиций, различие между которыми заключается в степени контроля над предприятием.
При этом главным признаком инвестиций считается производительный характер использования иностранного капитала.75Чтобы понять кто они такие – собственники капитала – обратимся к исследованию понятию «инвестор» в исследуемых правопорядках; поскольку не все они содержаттакое понятие, требуется также рассмотреть формы реализации инвестиционной деятельности. Этим вопросам будет посвящен следующий параграф.§2. Правовая характеристика понятия «инвестор» и ее связь с формами реализации инвестиционной деятельностиСобственники в инвестиционных отношениях приобретают статус инвесторов,который также, как и статус лиц в иных отношениях (например, работников, акционеров и др.), отличается своеобразием.
При этом квалификация в качестве инвестораимеет практическое значение, во-первых, в связи с получением различных преференцийи прав, предусмотренных национальным и международным правом, регулирующим инвестиционный процесс, во-вторых, при регистрации для допуска к осуществлениюпредпринимательской деятельности (например, в случае установления ограничений дляиностранных инвесторов при выборе вида деятельности), при приобретении недвижимости, разрешении инвестиционных споров и т.д.
Субъектами инвестиционной деятельности могут выступать лица физические и юридические, в том числе, действующие отимени государства (государственные предприятия1), международные организации, закоторыми законом признается способность быть носителем субъективных прав и юридических обязанностей, государство. С одной стороны под иностранным инвесторомпонимают любое физическое или юридическое лицо, которое реально вкладывает имущество, приобретенное им вне российской юрисдикции, в объекты предпринимательской деятельности на территории России.2 С другой стороны, признается, что инвестором является собственник средств, затраченных для создания, расширения или модернизации производственных мощностей или инфраструктурных объектов, обеспечивающих материальные и духовные блага.3 Собственником может быть и частное лицо, игосударственное. В этой связи особого внимания заслуживает вопрос определенияСм., напр.: Беликова К.М., Ифраимов В.Ю.
Государственные предприятия в странах БРИКС: опыт Бразилии, России, Китая и Южной Африки. // Адвокат. – 2013. - № 5. – С. 33-46.2 Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации. Автореф.…дисс. канд. юрид. наук. М., 1999. URL: http://www.dissercat.com/content/pravovoe-regulirovanie-inostrannykh-investitsii-v-rossiiskoi-federatsii-1 (дата обращения: 10.07.2018); Майфат А.В. Инвестор: понятие,статус, деятельность // Современное право. - 2005. - № 10. - С. 6.3 Богатырев А.Г.
Инвестиционное право. М.: Российское право, 1992. С. 22.176национальности юридического лица, поскольку именно юридические лица выступают«универсальным инструментом участия иностранных субъектов в хозяйственной жизнизарубежных стран».1 Законодательство, теория и практика различных стран исходят изнескольких основных концепций - места учреждения (инкорпорации) компании (принцип инкорпорации); реже - национальности лиц, являющихся собственниками компании-инвестора; места осуществления ею своей деятельности (она же теория центраэксплуатации или принцип оседлости); места осуществления контроля в отношениикомпании-инвестора.2 Так, например, в Индии критерием позволяющим определятьличный статус юридического лица выступает такой признак, как осуществление хозяйственной деятельности (теория центра эксплуатации).
Так, Закон о компаниях 2013г.3 Индии декларирует, что иностранной компанией для целей данного закона признается компания, регистрация (инкорпорация) которой произведена не в Индии, но которая в Индии ведет предпринимательскую деятельность или располагает местом для ведения бизнеса с помощью агентов либо электронных средств связи (п. 42 ст.2). Стоитотметить, что отражение в законодательстве такого подхода характерно, как правило,для развивающихся стран, поскольку позволяет им объявлять «своими» все образования, которые ведут дела на их территории.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
