Диссертация (1151159), страница 8
Текст из файла (страница 8)
Тягунова о том, что возможно расположить на грани,отделяющей нештатную ситуацию от чрезвычайной ситуации, ситуацию«запланированного риска», являющуюся типичной для страхования.45Особая роль в целях защиты имущественных интересов лиц отведенаправовому регулированию со стороны государства.Совершенно прав А. Ю. Бушев, говоря, что главенствующая роль какрегулятораинаиболееуниверсальногообразованияпоконцентрацииобщезначимых функций принадлежит государству.46 А. Ю.
Бушев указывает, чтозаконодатель, создавая правовую норму, тем самым перераспределяет риски, тоесть те доходы и те расходы, которые могут возникать в последующем увзаимодействующих участников.47Я.М. Магазинер пишет о том, что право представляет собой системураспределения рисков, которая меняет и исправляет стихийно складывающееся43См., наприм.: Страховое право: учебник для студентов вузов … С. 29.44Тягунов А.А. Указ.
соч. С. 71-75.45Там же. С. 11.46Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве. С. 91.47Бушев А.Ю. К вопросу о правовой доктрине рисков. С. 136.39распределение рисков на основе естественных законов экономики.48Гражданское право не может устранить все риски, возникающие вгражданском обороте, но в большинстве случаев оно способно минимизироватьпоследствия реализации рисков, распределить их. Следует отметить, что,закрепляя определенные нормы, право также может и исключать существованиенекоторых рисков. Одновременно, появление правовой нормы может привести кновым рискам.Удачное определение «минимизации риска», на наш взгляд, дано А.Ю.Бушевым,которыйпредлагаетподразумеватьподминимизациейрискаосуществление комплекса разных мер, которые, с одной стороны, направлены наустранение и (или) снижение до экономически приемлемого состояниявоздействия неблагоприятных обстоятельств, препятствующих удовлетворениюимущественного интереса, а при этом, с другой стороны, направлены наиспользование благоприятных обстоятельств в целях наиболее полного иэффективного удовлетворения интереса.49Законодатель регулирует основы отношений, в которые вступают участникихозяйственнойдеятельности.Такимобразом,государственноеправовоерегулирование относится, по сути, к высшему возможному способу минимизациириска.
Непосредственными объектами любых иных способов управлениярисками, способов минимизации рисков выступают именно императивно нераспределенные законодателем риски.Вслед за Г.А. Гаджиевым, А.Ю. Бушевым следует согласиться с тем, чтоодной из главных функций гражданского права является справедливоераспределение рисков между участниками имущественных отношений.50 А. Ю.48См.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства //Правоведение. 1999. N 1.
С. 136.49См. Бушев А.Ю. Основы управления рисками в праве. С. 87.50Тамже. С. 101, 102. См. также: Гаджиев Г. А. Конституционные принципы рыночнойэкономики: Развитие основ гражданского права в решениях конституционного СудаРоссийской Федерации / Г. А. Гаджиев. - М.: Юристъ, 2002. - С. 225.40Бушев отмечает, что анализ различных правовых конструкций, постановленийЕвропейского суда по правам человека и решений Конституционного суда РФдает возможность вывить некоторую закономерность, проявляющуюся встремлении защитить более слабую сторону экономических отношений, возложивна иную сторону дополнительное бремя, при этом сила стороны определяется взависимости от возможности влиять на проявление риска.51Так, к примеру, в ст.
211 ГК РФ законодатель установил в качестве общегоправила, что риск случайной гибели, а также случайного повреждения имуществавозлагается на собственника этого имущества.Как было указано, помимо правового регулирования и императивногораспределения законодателем рисков существуют иные способы минимизациирисков. Имеются среди них общие способы и специфические, свойственныеопределеннымобластямдеятельности.Пожалуй,всеспособыописатьневозможно.
В настоящем параграфе будут рассмотрены только некоторые изнаиболее распространенных общих способов минимизации рисков в гражданскоправовой сфере.Одним из способов защиты имущественных интересов лиц являетсядиверсификациярисков.Диверсификациярисковпредставляетсобойперераспределение рисков, переложение рисков на контрагентов или третьих лиц.Рассмотрим варианты такого вида диверсификации риска как перенесениериска на контрагента:Гражданско-правовой договор является одним из средств, позволяющимперенести определенные риски или их часть на контрагента. От того, как будутсформулированы положения договора, зависит, какая из сторон договора будетнести неблагоприятные последствия наступления определенных обстоятельств.Законодатель часто императивно или диспозитивно определяет лицо,которое обязано в договоре нести соответствующий риск, возлагая тем самым наэтолицобремявозможныхневыгодныхимущественныхпоследствий.Необходима юридическая проверка всех положений заключаемого договора,51Бушев А.Ю.
Основы управления рисками в праве С. 102.41анализпоследствийреализацииположенийдоговораидействующегозаконодательства, в необходимых случаях перенос всех или части императивнонераспределенных рисков на контрагента.В заключаемом договоре желательно продумать условие о форс-мажоре,также, к примеру, возможно предусмотреть условие о предварительной оплате вцелях избежания впоследствии неоплаты оказанных услуг или выполненныхработ.
Кроме того, следует внимательно продумывать в договоре положения обответственности контрагента, чтобы минимизировать риски, связанные снеисполнением обязанностей контрагентом по договору.Переносить риск на контрагента позволяют большинство способовобеспечения обязательств (например, неустойка, задаток).Следует отметить, что все способы обеспечения обязательств позволяютминимизироватьрискнеисполненияилиненадлежащегоисполненияобязательства контрагентом по договору.Способы обеспечения обязательств могут быть установлены в договоре и,таким образом, они будут являться частью договора, выступающего как средстворегулирования риска.
Именно при согласовании условий договора значительнуюроль играет установление способов обеспечения обязательств. Кроме того,способы обеспечения обязательств в системе способов регулирования рискатакже могут иметь самостоятельное значение, независимое от основного договора(например, предусмотренная законом неустойка).По мнению А.
С. Власовой, названные в п. 1 ст. 329 ГК РФ способыобеспечения обязательств с точки зрения момента возникновения регулятивнойфункции по отношению к риску предпринимательской деятельности следуетразделить на предварительные и последующие: к первой категории средствминимизации рисков следует отнести неустойку, залог, поручительство,банковскую гарантию, а также задаток; к средствам последующего регулированияриска относится удержание52.52ВласоваА.С.Гражданско-правовыесредствапредпринимательской деятельности // Нотариус. - 2007.
- N 5. - С. 31.регулированияриска42Такой способ как неустойка позволяет минимизировать только такие риски,которые соответствуют размеру неустойки.Приналичиибанковскойгарантиивкачестве гарантавыступаетспециальный субъект, повышенные требования к деятельности которого делаютэтот способ минимизации риска достаточно надежным.Такой способ обеспечения обязательств как удержание используется принеисполнении обязательства должником.
Согласно п. 1 ст. 359 ГК РФ удержаниемвещи могут обеспечиваться также требования, которые хотя и не связаны соплатой вещи либо с возмещением издержек на нее, а также других убытков, нокоторыевозниклиизобязательства,стороныкоторогодействуюткакпредприниматели.Как было указано, возможен такой вариант диверсификации риска какотнесение риска (части риска) на третьих лиц.
Следует отметить, что банковскаягарантия и поручительство, являясь способами обеспечения обязательств,позволяют переносить риск на третье лицо. Наиболее ярким примеромрассматриваемого варианта диверсификации риска, на наш взгляд, являетсястрахование, а также перестрахование.Сравнивая страхование и поручительство, возможно согласиться с мнениемЮ.Н. Андреева о том, что, если набор страховых случаев весьма разнообразен, тофактически единственным основанием ответственности поручителя являетсянеисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей основнымдолжником53.Использование конструкции страхования позволяет минимизировать рискпосредством возникновения у специального субъекта, то есть у страховщикаобязанности произвести страховое возмещение при реализации страхового риска.Имущественноестрахованиепризванокомпенсироватьнарушенныеинтересы лица, кроме того, представляется более точным вести речь даже обобеспечении имущественных интересов.53Андреев Ю.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
