Диссертация (1139288), страница 14
Текст из файла (страница 14)
Данная цель достигается входе имплементации унифицированных норм в национальную правовуюсистему одним из двух способов: путем отсылки и инкорпорации. ОтсылкаСм., напр.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: учебник. М., 2011. С. 67;Cutler, A. Claire. Public Meets Private: The International Unification and Harmonisation of PrivateInternational Trade Law // Global Society: Journal of Interdisciplinary International Relations. Jan1999.Vol.
13. Issue 1. Доступ из базы данных «EBSCO LinkSource».175Коровина О.П. Методы унификации норм в МЧП: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998.С. 11.17468предполагает включение в национальное право нормы, отсылающей кположениям международного права и придающей им юридическую силу натерритории страны.
Она может быть общей (напр., ч. 4 ст. 15 КонституцииРФ), частичной или специальной, отсылающей соответственно ко всемумеждународному праву, к его части или к конкретной его норме.Инкорпорация – это принятие соответствующих международному договоруположений во внутригосударственном законодательстве (текстуальныйповтор норм международных правовых норм, их конкретизация и адаптацияк национальным особенностям).
Данные способы национально-правовойимплементации были разработаны российским ученым Р.А. Мюллерсоном, сточки зрения которого, ни отсылка, ни инкорпорация не превращаютмеждународную правовую норму в часть внутригосударственного права176.Иноеместоунифицированнойнепосредственногонорм177,применения«трансформации»,нормеотводитсямеждународных«рецепции»итеориямидоговорно-правовых«санкционирования».Под«трансформацией» понимается правовой механизм придания нормаммеждународныхдоговоровсилынациональногоправа:1)путемустановления общей нормы (генеральная трансформация) и 2) путем ихвоспроизведениявзаконетекстуальнолибоввидеположений,адаптированных к национальному праву, или путем законодательноговыражения согласия на их применение иным способом178.Следуятеорииреципированнаяврецепции,национальныйдуалистичную сущность:международно-правоваяправопорядок,с одной стороны, ейсохраняетнорма,своюостаются присущиизначальные свойства нормы международного права, с другой стороны, вкачестве национальной нормы она характеризуется «автономностью» отСм.: Мюллерсон Р.А.
Соотношение национального и международного права. М., 1982. С. 59 -60,68.177См., напр.: Крылов С.Б. Международное частное право. Л., 1930. С. 20-21; Галенская Л.Н.Международное частное право: учеб. пособие. С. 15.178См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К.
Дмитриева. С. 94 -96; Усенко Е.Т.Соотношение и взаимодействие национального и международного права и РоссийскаяКонституция // Московский журнал международного права. 1995. № 2. С. 39.17669произвольныхизмененийсостороныгосударственныхвластей179.Сторонником теории санкционирования является Л.П. Ануфриева, котораясчитает, что любая норма МЧП, действующая в пределах юрисдикцииопределенногогосударства,международно-правовойнезависимоприроды,отдолжнаеенациональнойбыть«пропущенаиличерезгосударственную волю, т.е.
установлена, санкционирована или согласованаим»180.Представляется, что в результате национально-правовой имплементациимеждународные правовые нормы получают санкцию государства на ихприменениеитемилиинымспособомпреобразуютсявнормывнутригосударственного права.С нашей точки зрения, нормы МЧП могут иметь как национальную, таки международно-правовую природу, однако применение международныхнорм,регулирующихстановитсявозможнымотношенияпослеихсферыМЧПвнутриимплементациивгосударства,национальныйправопорядок.
При этом необходимо подчеркнуть, что самоисполнимыенормы международных договоров могут непосредственно применяться внациональной правоприменительной практике (ст. 7 (2) ГК РФ).Процессы международной унификации и национальной кодификацииМЧП всегда взаимосвязаны и взаимообусловлены. Например, такойпринцип МГП, как «международный lis pendes» (принцип контролируемоймножественностипроцессов)первоначальнобылсформулированфранцузской судебной практикой, потом воспринят швейцарским иитальянским законами181 и только после этого унифицирован в ст. 27Регламента «Брюссель I». Сейчас правило о приостановлении судебногоразбирательства до вынесения судебного решения иностранным судом,Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие// Государство и право.
2002. № 8. С. 79. См. также: Ерпылева Н.Ю. Международное частноеправо: учебник. С. 67-68.180Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 329.181Ст. 9 Закона Швейцарии «О МЧП» (1987), ст. 7 Закона Италии «Реформа итальянской системыМЧП» (1995). См. также: Fiorini А. The Codification of Private International Law: The BelgianExperience // The International and Comparative Law Quarterly.
Apr. 2005. Vol. 54. P. 511.17970первым начавшим рассмотрение тождественного иска, предусмотрено вактах Нидерландов, Бельгии, Болгарии и Македонии182. Гармонизацияправового регулирования в этих странах стала возможна в результатевлияния как зарубежного, так и европейского МЧП.ДляактивноесовременныхнациональныхиспользованиекодификацийразличныхспособовМЧПхарактерноимплементацииунифицированных правовых норм.Путем инкорпорации довольно часто во внутригосударственноезаконодательство вводятся унифицированные правовые понятия. Например,современные законы адаптируют к национальному правопорядку такиеунифицированныеместонахождение»коллизионныеи«гражданство».критерии,Так,какдефиниция«обычноеобычногоместонахождения в ст.
4(2) Кодекса Бельгии и ст. 12-а Закона Македонииосновывается на Резолюции Совета Европы № 72(1) от 18.01.1972 г. остандартизации правовых понятий местожительства и местонахождения.Определение гражданства в ст. 3 Кодекса Бельгии – на Гаагской конвенцииот 12.04.1930 г., регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизиейзаконов о гражданстве.На современном этапе в национальном законодательстве наблюдаетсяпостепенный отход от использования инкорпорации в пользу отсылки, чтоможно увидеть, например, в случае с коллизионным регулированием формызавещательных распоряжений.
Если ст. 90(2) Кодекса Болгарии являетсятекстуальным повтором соответствующего положения Гаагской конвенции оправе, применимом к форме завещательных распоряжений (1961), тосоответствующие положения законов Эстонии, Бельгии, Польши иНидерландов183 просто отсылают к данному международному договору.Причина различных подходов заключается в том, что Бельгия и ЭстонияСм.: ст. 12 ГПК Нидерландов, ст.
14 Кодекса Бельгии, ст. 37 Кодекса Болгарии, ст. 93 ЗаконаМакедонии.183См.: ст. 27 (1) Закона Эстонии, ст. 83, абз. 1, Кодекса Бельгии, ст. 66 (1) Закона Польши, ст. 151Книги 10 ГК Нидерландов.18271являются участниками указанной Конвенции, поэтому отдают предпочтениеотсылке, а Болгария пока еще не присоединилась к Конвенции, поэтомуприменяет более универсальный способ имплементации – инкорпорацию.Аналогичная ситуация складывается в ходе национально-правовойимплементации европейского права. Так, в ноябре 2010 г. в ЗаконМакедонии, не являющейся государством – членом ЕС, был инкорпорированряд коллизионных норм о внедоговорных обязательствах.
С небольшимиизменениями туда вошли положения Регламента «Рим II» (2007): онеосновательном обогащении, действии в чужом интересе без поручения,ответственности за действия, предшествующие заключению договора (culpaincontrahendo),ответственностизапродукцию,недобросовестнойконкуренции и действиях, ограничивающих свободную конкуренцию,причинении вреда окружающей среде и т.д.184 Дополнившие закон нормыбудут действовать до момента вступления Македонии в ЕС. В отличие отМакедонии Польша, будучи участником ЕС, при имплементации Регламента«Рим II» в национальное право обращается к специальной отсылке (ст.
33Закона Польши).Отсылка как способ унификации МЧП приобретает все большуюраспространенность и актуальность. Она позволяет унифицированноймеждународной норме сохранять большую независимость от особенностейсоциально-экономическогострояиправовойсистемыконкретногогосударства.Практическивовсехкодифицированныхзаконахимеетсятакназываемая отсылка к нормам международного права, которые связаны срегулированиемтрансграничныхчастноправовыхотношений(такназываемая частичная отсылка) (например, ст.
1(2) Закона Азербайджана). Внекоторых случаях используется специальная отсылка к отдельнымположениям международных актов, например, в ст. 152(2), (3) Книги 10 ГК184См.: ст.ст. 31, 32, 32-а, 33, 33-a, 33-б, 33-в, 33-г, 33-д, 33-г`, 33-e Закона Македонии.72Нидерландов – к ст. 5 и 11 Гаагской конвенции о праве, применимом квопросам наследования имущества умерших (1989).Особыйинтересвызываетспециальнаяотсылкакотдельныммеждународным, в том числе региональным, инструментам, с помощьюкоторой действие унифицированных норм распространяется на отдельныйвопрос либо на целый институт национального МЧП. На современном этапеимеется немало таких примеров.
В ряде стран (Эстония, Бельгия, Польша,Нидерланды) институт формы завещания регулируется путем отсылки кГаагской конвенции о праве, применимом к форме завещательныхраспоряжений (1961). В польском Законе содержится отсылка к Регламентам«Рим I» и «Рим II», в соответствии с которыми определяется право,применимое к договорным и внедоговорным обязательствам (ст. 28, 33).Данное явление получило наибольшее распространение в Нидерландах,т.е.
в самой «свежей» кодификации МЧП. Так, при регулировании вопросаоб имени физического лица голландский закон отсылает к Мюнхенскойконвенции о праве, применимом к фамилии и имени собственному (1980)(ст.18).Параллельнодляданногоинститутаустанавливаютсянациональные коллизинно-правовые нормы, адаптирующие и дополняющиеунифицированные положения конвенции (ст.
19–26). Аналогичным образомголландский законодатель достигает большей унификации следующихправовых институтов:- заключения и признания действительности браков в ст. 27,отсылающейкГаагскойконвенцииозаключенииипризнаниидействительности браков (1978);- расторжения брака и раздельного проживания супругов в ст. 54,отсылающей к Гаагской конвенции о признании разводов и решений ораздельном проживании супругов (1970) и к Люксембургской конвенции опризнании решений в области супружеских отношений (1967);- легитимации в ст. 98(1), отсылающей к Римской конвенции олегитимации браком (1970), и др.73Регулирование отдельных разделов голландского закона практическисостоит из одной только отсылки к международному акту:- раздел 7 «Алиментные обязательства» главы 4 «Зарегистрированныепартнерства» отсылает к Протоколу Гаагской конференции по МЧПкасательно права, применимого к алиментным обязательствам (2007) и кГаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам(1973) (ст.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
