Диссертация (1139179), страница 6
Текст из файла (страница 6)
Между тем, предметом договора аутсорсинга выступает, прежде всего, предоставление в распоряжение организациипользователя персонала, состоящего в штате организации-аутсорсера с целью выполнения определенных трудовых функций30 (например, предметомдоговора аутсорсинга может являться передача аутсорсеру функции охраны труда в организации-пользователе)31.Как верно заметил М.М. Харитонов, «при заемном труде целью договора для «нанимателя» является как раз получение чужого труда, который он сможет использовать по своему усмотрению»32. На основании договора аутсорсинга заемный персонал обязан выполнять определенныетрудовые функции в соответствии с должностным инструкциями организации-пользователя, а последняя – обеспечивать условия труда, отвечающие требованиям трудового законодательства, что не характерно для отношений, вытекающих из договора возмездного оказания услуг.Высказывается мнение, что договор аутсорсинга может рассматриваться как договор подряда.
Е.А. Ершова полагает, что «использование заемного труда по «схеме» аутсорсинга в действительности подтверждает29Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ //Собрание законодательства РФ1996. № 5. Ст. 410.30См.: Ещенко И.А. О предмете договора аутсорсинга // Гражданское право. 2009. № 1.С.
37.31Договор аутсорсинга функции охраны труда (примерная форма) // Справочная пра-вовая система «КонсультантПлюс». См., также: Договор аутсорсинга персонала (образец) // http://autsorsing.net/uslugi/dogovor-autsorsinga-personala-obrazec/.32Харитонов М.М. Множественность лиц на стороне работодателя: научно-практическое пособие.
М., 2011. С. 125.32сделанный выше вывод: между частным агентством занятости и предприятием-пользователем фактически складываются отношения, регулируемые,как правило, гражданским договором подряда»33.С этой позицией трудно согласиться. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст.
702 ГК РФ). В то жевремя по договору аутсорсинга аутсорсер предоставляет заказчику (организации-пользователю) свой персонал для выполнения на длительной основе определенных трудовых функций в организации-пользователе, с подчинением заемного работника трудовому распорядку организациипользователя. При этом размер, срок и форма оплаты услуг аутсорсераопределяются штатным расписанием организации-пользователя, а не порезультатам приема-сдачи выполненных работ. Если отношения по предоставлению персонала оформляются договором подряда, то возникают основания для признания такой сделки мнимой. На этих позициях стоит исудебная практика.Так, ООО «Формат» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ООО «Домостроительный комбинат № 1» о взысканиидолга по договору подряда.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 21 февраля 2007 года иск был удовлетворен. В апелляционномпорядке законность и обоснованность решения суда первой инстанции непроверялась. В кассационной жалобе ответчик просил отменить решениесуда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение, заявив омнимости заключенной сторонами сделки.Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, ФАС Поволжского округа решение Арбитражного суда Самарской области отменил, а33Ершова Е.А. Актуальные теоретические и практические проблемы заемного труда //Российский судья. 2005. № 12. С. 18.33дело направить на новое рассмотрение, указав, в частности, что условиязаключенного договора характерны для трудовых договоров (ст. 209 ТКРФ), сторонами которых является работник и работодатель, обязанностиработодателя, вытекающие из трудовых договоров, не могут быть возложены им на иное лицо.
Содержание договора от 2 мая 2006 года не исключает заключения сторонами притворной сделки, прикрывающей фактические трудовые отношения ответчика с работниками, выполнявшими работы по изготовлению железобетонных изделий.Если стороны, заключая договор, имели в виду выполнение истцомработ для заказчика с использованием только рабочей силы истца, необходимо установить заключенность договора от 2 мая 2006 года на согласование сторонами его предмета, а также исполнение договора истцом - то естьвыполнение работ с использованием именно его рабочей силы.Данные обстоятельства судом первой инстанции не установлены,между тем содержание договора от 2 мая 2006 года не исключает заключения сторонами притворной сделки, прикрывающей фактические трудовыеотношения ответчика с работниками, выполнявшими работы по изготовлению железобетонных изделий34.Некоторые авторы, акцентируя внимание на специфичности договора аутсорсинга и его отличии от иных гражданско-правовых договоров,рассматривают его как самостоятельный вид договоров, не предусмотренных российским гражданским законодательством.Л.В.
Санникова считает, что договор аутсорсинга можно квалифицировать как не поименованный в ГК РФ договор и отнести к группе обязательств по совершению иных действий35.34Постановление ФАС Поволжского округа от 28.08.2007 по делу № А55-19680/2006-48 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».35См.: Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданскомправе. М., 2007. С.
98.34И.А. Ещенко отмечает, что договор аутсорсинга «действующим законодательством РФ не предусмотрен, но в соответствии с принципомсвободы договоров, который закреплен в ст. 421 Гражданского кодексаРФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)»36.В отношении данной позиции можно высказать следующие соображения. Из трудового договора работника с организацией-аутсорсером идоговора аутсорсинга, которым персонал аутсорсера предоставляется враспоряжение организации-пользователя, вытекает, что между предоставленным работником и организацией-пользователем возникают отношения,имеющие признаки трудовых.
Поэтому полагаем, что этот вид договоровне может принадлежать исключительно к сфере гражданского права.На наш взгляд для решения проблемы правовой природы договорааутсорсинга продуктивным является подход И.С. Шиткиной. Отметив, что«предоставление («лизинг», «аренда») персонала – разновидность аутсорсинга»37, автор далее указывает, что «договор предоставления персонала смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданскоправовых договоров и элементы трудового договора»38. Возможность заключения договора аутсорсинга как договора, носящего смешанный, межотраслевой характер, И.С.
Шиткина обосновывает положениями ч.ч. 2 и 3ст. 421 ГК РФ, согласно которым, во-первых, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и специально не предусмотренный зако36Ещенко И.А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительнойсудебной практике // Российский судья. 2008. № 4.
С. 24.37Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право.2004. № 1. С. 100.38Там же. С. 101.35ном или иными правовыми актами; во-вторых, стороны могут заключитьсмешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными нормативными актами39. Указанная позиция воспринята и другими авторами40.Рассмотренные выше особенности аутсорсинга позволяют заключить, что договор предоставления персонала в порядке аутсорсинга имеетсмешанную правовую природу: гражданско-правовую и трудоправовую.
Врезультате его заключения возникают, во-первых, гражданско-правовыеотношениямеждуорганизацией-аутсорсеромиорганизацией-пользователем, и, во-вторых, отношения между предоставленным работниками и организацией-пользователем, содержанием которых являютсяопределенные права и обязанности, присущие работникам и работодателям в соответствии с трудовым законодательством, т.е. отношения, имеющие признаки трудовых.Предоставление персонала (или аутсорсинг кадров) определяют каклизинг (аренда) персонала41. Судебная практика также исходит из того, чтодоговор аутсорсинга и договор предоставления персонала - идентичныепонятия42.3940См.: там же.См.: Горшенина Ю.В. К вопросу о разновидностях договора аутсорсинга // Вестникмеждународного института экономики и права.
№ 2 (11). 2013. С. 56 – 63.41См.: Луговая Н.Н. Предоставление персонала, или плюсы и минусы аутсорсинга иаутстаффинга // Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение. 2008, № 4;Шиткина И.С. Указ.раб. С. 100.42См.: Першутов А.Г. Дело «Общество «Дворцовый Ряд-МС» против инспекции ФНСпо Засвияжскому району города Ульяновска» (Постановление Президиума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2009 г.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
