Диссертация (1138886), страница 29
Текст из файла (страница 29)
Последние не являются источниками права, непорождают прав и обязанностей и лишь организационно дополняютсобственно правовое регулирование, однако это не означает, что данныенормы вовсе исключаются из юридического оборота.Юридичность обыкновений состоит в том, что, будучи свободными отсанкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либодействий при возникновении юридических споров.
Таким образом, этосвоеобразная форма конституционного соглашения264, основывающегося наобщем признании целесообразности, логической обоснованности выбранноговарианта поведения.В Великобритании, к примеру, государственно-правовое обыкновение(конституционное соглашение) регулирует назначение монархом на постпремьер-министра лидера победившей на парламентских выборах партии,реализациюпринципапарламентскойответственностиправительства,досрочный роспуск Палаты Общин, многие аспекты функционированияПарламента, деятельности политических партий и т. п.Некоторые институты в Великобритании получили закреплениевначале в правовых обыкновениях (конституционных соглашениях) и толькопозже были урегулированы законодательно.
Так, должность министрасуществовала в течение весьма длительного времени, прежде чем в ХХ в.Парламент издал акты о министрах короны.Аналогичные процессы прослеживаются и в США. Так, первыйПрезидент США Дж. Вашингтон положил начало политической практике,породившей затем правовой обычай, когда отказался баллотироваться в264См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение.1998. № 1. С. 39; Крылова И.С. Парламент Великобритании // Парламенты мира: сборник.М., 1991. С. 65.148третий раз на должность Президента. Так была принята поправка ХХII кКонституции США (вступила в силу в 1951 г.), в которой содержится запретна занятие должности Президента свыше двух раз.
Как известно, этообыкновениевпоследствиибыловоспринятоизамериканскойконституционно-правовой практики и рядом других государств, в том числеРоссией. Однако появилось весьма существенное уточнение, во многомменяющее первоначальную идею (особенно заметно это в современнойроссийской ситуации): не свыше двух сроков подряд.Вместе с тем в США сохраняются многие другие государственноправовые обыкновения. В частности, закреплено право Президента наконфиденциальность определенного вида военной и иной служебнойинформации, поскольку Президент не обязан открывать такую информациюдаже Конгрессу. Данное право, основанное на обычае, находит и судебнуюзащиту.Правовойобычай(обыкновение)являетсяисточникомконституционного (государственного) права не только в странах англосаксонской правовой системы, но и в странах континентальной (романогерманской) правовой системы.
Так, в ряде стран, согласно обычаю, первуюсессию вновь избранного парламента открывает старейший по возрастудепутат. Следует отметить, что в некоторых странах этот обычай получил внастоящее время законодательное закрепление (ч. 3 ст. 99 КонституцииРоссийской Федерации). Широко признанным считается также тот факт, чтоинститут делегирования законодательных функций от парламента кправительству в своей изначальной природе приписывается обычаю 265.Взаимовлияние доктрины и государственно-правовых обыкновенийхорошо видно на примере Франции, где правовые обычаи складывалисьзачастуюнаосновеконституционныхрасширительногоположений,атакжедоктринальногобазируясьнатолкованиядоктринеподразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые265National Reports. Vol. I.
Boston, 1987. P. 184.149правомочия, которые якобы предполагаются, имея в виду статус Президентакак верховного главнокомандующего вооруженными силами, гарантаКонституции или арбитра по отношению к другим государственным органам,но не зафиксированы законодательно.Специфика исторического момента принятия Конституции РоссийскойФедерации1993г.предопределилатотфакт,чторядвопросовпринципиальной значимости не нашел в ней четкого и однозначного ответа.Образно говоря, это проблемы с отложенным статусом, которые неразрешатся до того момента, пока наукой и связанной с ней государственноправовой практикой не будут выработаны однозначные теоретическиеположения, приобретающие выделенные нами в § 1.1 признаки доктрины.Сказанное и обуславливает влияние доктрины на правовые обычаи.Практическаядеятельностьрядасубъектовпоказала,что«обыкновенным» путем приобретают полномочия, превышающееоните,которыми они напрямую наделены законодательно.
Сформировалась такназываемая «доктрина подразумеваемых полномочий». Иначе говоря,возникаетситуация,когдатотилиинойорганприсваиваетсебеопределенные права ссылаясь на свою принадлежность к определенной ветвивласти либо на обстоятельства переходного периода. Весьма показательна вданном плане практика издания Президентом России указов по вопросам,которые по своему материальному содержанию, безусловно, подлежатрегулированию на уровне закона266.Вкачествеобыкновенияпримераможнотакже,российскоговероятно,государственно-правовогопривестидекларируемуюполитическую нейтральность Президента. Конституцией не определеныограничения, налагаемые на гражданина в случае замещения им должностиглавы государства.
Тем не менее, исходя из теоретической посылки о том,чтообеспечитьгосударственноеединство,национальноесогласие,эффективное взаимодействие трех ветвей власти, выполнять функции266См.: Лучин В.О. Указное право в России. М., 1996. С. 12–19.150арбитра в спорах между государственными структурами может только лицо,выражающееобщиеинтересы267.ПрезидентРоссиидолжендистанцироваться от политических предпочтений.
Впрочем, в ситуациипоследних лет это обыкновение явно пересматривается.Определенноепроводившегосяввлияниенаобычайоказаластранахромано-германскогодоктринаправавходеупорядоченияогромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетийобычаев, а позднее и их кодификации.Приводя в определенный порядок (причем в письменной форме)издавна сложившееся, весьма разнородные и нередко противоречащие другдругу обычаи, бытовавшие в правовой сфере жизни общества, ученые,занимавшиеся этой деятельностью (назовем их «компиляторы»), значительноупрощаливозможностиихиспользованиявсудейскойиинойправоприменительной деятельности, благодаря доктринальной обработкесводиликминимумувстречавшиесямеждунимипротиворечия,способствовали повышению их четкости и стабильности, гибкости иадаптированности к современным условиям268.Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему отгосударства, юридическая наука, таким образом, и в «эру компиляции»обычаев, и в «эру кодификации» законодательных актов269 вплоть донастоящего времени придавала большое значение также и постепеннотеряющему свой прежний вес, но тем не менее реально существующему вструктуре романо-германской правовой семьи обычному праву.Как отмечали некоторые авторы еще в XIX в., обычай приобретаетюридический характер, становится правовым лишь после того, как он«превращается в составную часть позитивного права».
Такое превращениесчитается состоявшимся только тогда, когда обычай «воспринимается и267См.: Радченко В.И. Президент в конституционном строе Российской Федерации.Саратов, 2000. С. 25.268International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.269См.: Давид Р., Спинози Ж. Основные правовые системы современности. С. 49–50.151принимается судом» и когда последовавшее за этим судебное решение«обеспечивается принудительной силой государства»270.При этом независимо от того, каким образом решается вопрос опридании юридического характера обычаю, о превращении простого обычаяв правовой – через судебные или уполномоченные на то другиегосударственные органы, в любом случае в процессе применения обычая«усмотрению судьи предоставляется большой простор»271.
Доктринальныйхарактерсудейскогоусмотрениязаключается,пословамИ.В.Михайловского, в том, что помимо решения вопроса по существурассматриваемого дела суд должен будет предварительно решить рядвопросов, касающихся используемого им обычая, а именно установить: а)действительно ли обычай «применяется (в обыденной жизни) давно иоднообразно»; б) носит ли он «характер безусловной обязательности»; в) непротиворечит ли данный обычай закону; г) «разумен» ли он и «нравственен»;д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю «юридическуюохрану».Между доктриной и обычаем много общего.Во-первых, доктрина, как и обычай, напрямую не связана створчеством органов государственной власти, она способна развиватьсявопреки и помимо партийных, государственных установок.Во-вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиямзаконодательной техники.В-третьих, доктрина, как и обычай, может не быть структурированавообще.В-четвертых, доктрина, как и обычай, может не иметь письменнойоболочки.
Доктрина, как и обычай, создается при отсутствии прописанныхправотворческих процедур. Нередко их возникновение, становление исовершенствование происходит в течение длительного периода времени и270271Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P. 101.Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 278.152вне определенных стадий. Хотя выше мы и назвали среди признаковдоктрины формальную определенность, но при этом уточнили, что этопризнак не основной, а дополнительный (факультативный). Формальнаяопределенность и доктрины, и обычаев (прежде всего государственноправовых обыкновений) имеет относительный характер и не формализованастоль жестко, как в случае с нормативными правовыми актами.В-пятых, доктрина, как и обычай, приобретает юридический характерлишь после ее признания государством в лице судов или другихгосударственных органов.Но наиболее тесная связь доктрины и обычая осуществляется впроцессе придания юридического характера обычаю, превращения простогообычая в правовой – через судебные или уполномоченные на то другиегосударственные органы, в процессе его применения.Различие проявляется в том, что обычай является производным отобщественного сознания или от того, что называется «народным духом»,«народным чувством права»272, в то время когда доктрина носит глубоконаучный характер.Говоря о соотношении доктрины и обычая, следует исходить преждевсего из того, признаются эти обычаи доктриной государства, относящегоcяк той или иной правовой системе, или нет.
Если да, то обычайсанкционируется государством и превращается в правовой. Соответственнокритерием превращения обычая в правовой является его полезность с точкизрения государства, исповедующего ту или иную доктрину (правовую,политическую или религиозную). Естественно, что категория полезностиопределяется сформированными на этот период доктринами в сфере права.По справедливому замечанию Р. Давида, применение в практическом планеобычаев во многом зависит от признания их правовой доктриной,действующей в пределах той или иной правовой семьи273. Таким образом,272273Иеринг Р. Борьба за право.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
