Диссертация (1136254), страница 76
Текст из файла (страница 76)
При этом, следует еще раз подчеркнуть, что противоправность вструктуре преступления в соответствии с действующим законом, должна пониматься как специфический признак деяния, который содержит в себе запрет, и только в совокупности с другими признаками определяет данное деяние как преступление. Противоправность своим содержанием определяет,какие именно признаки деяния должны быть уголовным законом установлены с тем, чтобы соответствующий уголовно-правовой запрет был конституционным, а собственно уголовно-правовая оценка была полной. Это означает, что доктринальное понимание состава деяния, запрещенного уголовнымзаконом, определяется пониманием противоправности2.
Такой подход к определению содержания признака противоправности позволяет понять функциональное предназначение противоправности как формального выраженияобщественной опасности и рассматривать наказуемость в качестве самостоятельного признака преступления. Такой подход позволяет выделить и определить понятие уголовно-правового запрета как уголовно-правовое предписание, содержащее оценку (решение) законодателя о признании определенного общественно опасного деяния преступлением.
В этом смысле, в книге«Начальные основания уголовного права» профессор И. Нейман писал, что«уголовные законы имеют предметом изложение преступлений и наказанийза оных определенных. Они предписывают, какие деяния должно почитать…преступлениями, и какие налагать за совершение оных наказания»3.В то же время, представляется, что применительно к понятию преступТер-Акопов А.А.
Ответственность за нарушение специальных правил поведения. – М.: Юрид.лит., 1995. С. 9-13.2Жалинский А.Э. Противоправность в структуре преступления // Жалинский А.Э. Уголовное правов ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. – М.: Проспект, 2008. С. 344, 349.3Нейман И. Начальные основания уголовного права. – СПб.: Тип. И. Иоаннесова, 1814.
С. 3-4.1321ления речь должна идти не о признаке противоправности, а именно о запрещенности деяния1. Во-первых, это связано с тем, что в ст. 14 УК РФ, в которой дается легальное определение преступления, речь идет именно о запрещенности в отличие, например, от ст. 2.1 «Административное правонарушение» КоАП РФ, в которой используется понятие противоправности. Вовторых, подобно тому, как в доктрине уголовного права рассматривается общественная опасность как особая степень вредоносности, пишется о том, чтоопасность преступлений отличается от опасности иных правонарушений посвоему качеству (характеру), на наш взгляд, можно рассматривать и запрещенность деяния как особый, присущий только преступлениям, вариант противоправности.
Представляется, что само использование понятия противоправности в контексте доктрины уголовного права, как более общего понятия, во многом приводит к разночтениям не только в части определения содержания признаков понятия преступления, но и в части определения ихчисла.Следует согласиться с мнением И.Я. Козаченко о том, что посколькуотсутствие общественной опасности исключает преступность деяния, постольку исключает преступность деянии и отсутствие запрещенности его совершения Уголовным законом.
В связи с этим, имеет смысл ст. 14 УК РФ дополнить частью третьей следующего содержания: 3. Если совершение какоголибо деяния не запрещено настоящим Кодексом, оно не является преступлением2. Поддерживая предложение И.Я. Козаченко, предлагаем скорректировать предложенную им формулировку ч.
3 ст. 14 УК РФ следующим образом:«3. Если деяние не запрещено настоящим Кодексом, оно не является преступлением». В связи с этим, предлагаем исключить ч. 2 ст. 3 УК РФ, устанавСм.: Маркунцов С.А. Комментарий ст. 14 УК РФ // Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / К.А. Барышева, Ю.В. Грачева, Г.А. Есаков [и др.]; под ред.
Г.А.Есакова. - 5-е изд. – М.: Проспект, 2014. С. 17-18.2Козаченко И.Я. Философско-историческая обусловленность соотношения институтов преступления и наказания // Философские и исторические основы уголовного права: Материалы III Международной научно-практической конференции, посвященной памяти М.И. Ковалева (10 февраля2006 г.).
– Екатеринбург: Издат. дом «Уральская государственная юридическая академия», 2007.С. 16.1322ливающую положение о том, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается».Откуда появился запрет применения уголовного закона по аналогии?По-существу этот запрет является интерпретацией классической формулы«нет преступления без указания на то в законе».
Одни ученые полагают, что«положение Дж. Локка о том, что закон может быть мерилом хорошего идурного, впоследствии стало основой уголовно-правового принципа законности: «Нет преступления и наказания без указания на то в законе»1. Другиеученые считают, «формулирование основных принципов уголовного права:«nulla poena sine lege», «nulla poena sine crimen», «nullum crimen sine poenalegali»… бесспорной заслугой Фейербаха. Впоследствии эти формулы былисведены в одну: «nullum crimen, nulla poena sine lege», которая и легла в основу создания уголовных кодексов многих стран и в настоящее время рассматривается как составная часть принципа законности»2. Полагаем, что сэтими мнениями можно согласиться лишь отчасти, так как известно, что положение «nullum crimen, nulla poena sine lege» использовалось в качествеправовой аксиомы еще древнеримскими юристами.
Заслуга Фейербаха состоит в том, что он развил положения данного принципа применительно кнормам уголовного права и конкретизировал его.Исключение положения ч. 2 ст. 3 УК РФ (в его действующей формулировке) обусловлено рядом обстоятельств.Во-первых, указанное положение не вполне соответствует действительности. В.В. Щепельков, детально проанализировав указанное положение,различая два вида аналогии – аналогию Особенной части и аналогию Общейчасти, пришел к выводу о том, что в ст. 3 УК РФ предусмотрен запрет применения уголовного закона при наличии в нем неполноты, сопряженной сопределением преступности деяния. Последнее означает, что при правоприЗвечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб.:Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С.
32.2Курс уголовного права. Общая часть. Том 2: Учение о наказании. Учебник для вузов. / Под ред.Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С. 443.1323менении абсолютно непреодолимыми являются пробелы Особенной части, атакже пробелы Общей части, сопряженные с установлением признака состава преступления. Запрета на преодоление остальных пробелов уголовного закона нет.
Поэтому в ряде случаев аналогия Общей части допустима1. К схожим выводам пришел М.А. Кауфман, считающий, что применение аналогиив уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотренияправоприменителя - есть мера нежелательная, но вынужденная2. Оцениваязначение запрета аналогии закона А.А.
Пионтковский указывал, что отказ отаналогии означал окончательное признание и подтверждение положения, чтоединственным основанием уголовной ответственности по советскому уголовному праву является наличие в действиях лица признаков состава преступления3. В контексте теории уголовно-правового запрета запрет аналогииприменения уголовного закона является по существу запретом примененияпо аналогии уголовно-правового запрета, а, следовательно, этот вопрос вбольшей степени связан с определением преступности деяния, нежели с действием уголовного закона в целом.Во-вторых, в науке уголовного права было озвучено мнение о том, чтоуказанное положение является излишним.
В частности, И.Э. Звечаровский,анализируя положение ч. 1 ст. 3 УК РФ, пришел к выводу о том, что «наличие специальной оговорки в ч. 2 ст. 3 УК РФ о недопустимости аналогии вобщем-то излишне. И ее можно рассматривать как своеобразную реакцию современного российского законодателя на существовавшую до 1958 г. возможность применения уголовного законодательства советского периода поаналогии»4.Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. / Под ред. Н.И. Пикурова. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2003. С. 94, 95-96.2Кауфман М.А. Аналогия в уголовном праве: мифы и реальность // Российская юстиция.
2005. №.12. С. 15-16.3Пионтковский А.А. 3. Проблемы аналогии. // Уголовное право. История юридической науки. /Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. – М.: Издательство «Наука», 1978. C. 41-42.4Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. – СПб.:Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. С.
43.1324В-третьих, упоминание понятия «аналогия», пусть даже с «превентивной» точки зрения, представляется идеологически неверным. Конечно, нужно помнить уроки истории. Однако, данный институт отсутствует в уголовном законодательстве уже более полувека, что больше того периода времени,когда он имел место быть. Даже в период существования этого институтауголовного права в науке к нему было далеко неоднозначное отношение.Против применения аналогии в различное время высказывались такие видные ученые, как П.И.
Люблинский1, М.М. Исаев, А.А. Герцензон, А.А. Пионтковский и некоторые другие. Представляется, что предлагаемое, идеологически нейтральное и не противоречивое положение ч. 3 ст. 14 УК РФ, посуществу, воспроизводящее и отражающее содержание классической формулы «нет преступления без указания на то в законе», вполне сможет заменитьположение ч. 2 ст. 3 УК РФ.Содержательно характеризуя признак наказуемости в понятии преступления, ученые часто указывают на то, что «сила запрета обеспечиваетсясанкцией нормы… санкция предупреждает, угрожая наказанием… угроза наказанием не равнозначна самому наказанию за то или иное преступление, наказание – это реализованная угроза»2.
Действительно, признак наказуемостив понятии преступления указывает лишь на абстрактную возможность назначения наказания в определенных рамках, которая, впрочем, может быть и нереализована. В этом смысле, наказуемость как признак преступления является, безусловно, социально полезной. Представляется, что законодатель недвусмысленно дополнительно (не только в рамках дефиниции преступления)подчеркивает самостоятельность этого признака преступления, употребляя вч. 1 ст. 3 УК РФ формулировку «преступность, а также наказуемость деяП.И.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
