Диссертация (1335936), страница 23
Текст из файла (страница 23)
3 ст. 177 УПК РФ в случае, если дляпроизводства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на местезатруднен. Однако в правилах УПК РФ, регулирующих производство обыска, неупоминается о возможности произвести дальнейшее исследование предмета врамках отдельного осмотра. Тем не менее такое действие часто производится напрактике вне зависимости от того, были ли изъяты предметы в ходе осмотра илиобыска.171Рыжаков А.П. Личный обыск лица, в отношении которого оформляется протоколзадержания.
Комментарий к ст. 93 УПК РФ // СПС КонсультантПлюс, 2006.172Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М., 2004. С. 261.173Рыжаков А.П. Указ. соч.174Там же.120С учетом отграничения производства осмотра от обыска, сделанного впредыдущей главе настоящей работы, представляется, что осмотр предметаможет сопровождаться только обозрением внешних его габаритов и свойств, втом числе посредством применения средств криминалистической техники.
В тоже время изучение содержания таких объектов возможно в случае, если они былиоткрыты или вскрыты при проведении обыска, а в ходе проведения осмотра ужевыявленное содержание контейнера подлежит лишь более внимательному итщательному описанию. При этом не может быть признан правомерным осмотрпредмета, если он сопровождается его открытием, нарушением конструктивнойцелостности в случае, когда в рамках следственного действия, при проведениикоторого он был обнаружен, такие виды обследования не имели места.
Инымисловами, если при проведении обыска следователь изымает из жилищаподозреваемого сейф, который не вскрывается, а потом производит его вскрытиев ходе осмотра предмета, то тем самым он фактически превращает осмотрпредмета в его обыск. Также обстоит дело и с чемоданом, который нельзяоткрывать при осмотре, если только он не был открыт при проведении личногообыска.
Верно и другое – любой контейнер или хранилище, изъятые в рамкахосмотра, вообще не могут быть открыты или вскрыты, так как первоначальныйосмотр такого вскрытия не предполагает, а возможность проведения обыскаотдельных предметов УПК РФ не предусмотрена.Данные утверждения представляются логичными, ведь не может жеследователь, осмотрев контейнер без права его открытия, получить такое правопутем составления отдельного протокола осмотра. Также и лицо, производящееобыск и не открывшее соответствующий предмет, будь то сумка или портфель, неможет сделать этого в рамках последующего осмотра, который представляетсобой следственное действие по обследованию внешних свойств того или иногообъекта.Сказанное имеет важное значение для отграничения сферы личного обыскаэлектронногоносителяинформации.Следуяуказаннойлогике,такоедоказательство может быть исследовано в ходе осмотра предмета только в том121объеме, в каком оно было исследовано при проведении личного обыска. Этопозволяет говорить о том, что правила производства обыска, установленные вУПК РФ, необходимо доработать путем включения, помимо осмотра, еще ипроцедуры обыска отдельного предмета или электронного устройства.
Такоенововведение позволит правоохранительным органам производить обследованиесоответствующих объектов, используя для этого процессуальный режим,соответствующий степени их вторжения в личную жизнь гражданина, в отличиеот сегодняшней практики исследования цифровых устройств посредствомосмотра.Помимо включения в УПК РФ процедуры обыска предмета (в том числесотового телефона) немаловажным остается вопрос о том, необходимо липолучение судебной санкции для исследования содержания портативногоцифровогоустройства.Какбылоизложеновпредыдущемпараграфе,американское право после череды судебных дел, где сотовый телефон былотождествлен с обычным контейнером, наконец признало, что для его обыскатребуется получение судебного ордера.В отечественном законодательстве и правоприменительной практике не всенастолько однозначно.Так, ч.
2 ст. 29 УПК РФ содержит перечень случаев, когда следователю илидознавателю необходимо получение судебного решения для проведенияследственного либо иного процессуального действия. Применительно к осмотру иобыску санкция органа правосудия должна быть получена, когда производитсяличный обыск (за исключением личного обыска задержанного в порядке ст.ст.
9192 УПК РФ), обыск в жилище, осмотр жилища при отсутствии согласияпроживающих в нем лиц либо осмотр корреспонденции в учреждениях связи. Приэтом в указанном перечне отсутствует указание на такое следственное действие,как осмотр телефона, что породило случаи осмотра цифрового устройства безполучения судебного решения.
Подобные действия следователя неоднократно122признавали законными органы правосудия при рассмотрении жалоб в порядке ст.125 УПК РФ175.Следует признать, что в основе обозначенной практики лежат понятныесуждения. Как уже было сказано, ч. 2 ст. 29 УПК РФ не содержит требования опредварительном санкционировании осмотра телефона, в то время какисследование портативного цифрового устройства также нельзя назвать никонтролем и записью телефонных переговоров, ни выемкой предметов идокументов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральнымзаконом тайну, ни даже получением информации о соединениях междуабонентамипредставляети(или)собойабонентскимиустройствамиспецифическое(посколькупроцессуальноепоследнеедействие,регламентированное ст.
1861 УПК РФ и предполагающее участие организациисвязи). В итоге, осмотр телефона, который по уровню вторжения органовуголовного преследования в личную жизнь граждан сравним с процедурами,изложенными в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, оставлен без какого-либо упоминания вположении процессуального закона, очерчивающем круг следственных действий,которые должны быть санкционированы судом.В то же время ,согласно ст. 13 УПК РФ, ограничение права гражданина натайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных ииных сообщений допускается только на основании судебного решения.Анализируя содержание данной нормы, нетрудно заметить, что она, вопервых, является более общей по отношению к иным нормам УПК РФ, в томчисле ч.
2 ст. 29, во-вторых, говорит о безусловности получения судебногорешения применительно к любым переговорам и сообщениям, безотносительно ктехнологии передачи данных либо виду следственного действия, и наконец, в-175Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областногосуда от 24 мая 2012 года по делу № 22-2225/2012 // Судебные и нормативные акты РФ, URL:<http://sudact.ru/regular/doc/3O7EjaCooxZr/> [последнее посещение 20.07.2015]; Апелляционноепостановление Приморского краевого суда от 07 апреля 2014 года по делу № 22-1914/2014 //Судебные и нормативные акты РФ, URL: <http://sudact.ru/regular/doc/UfDwntsKalgX/>[последнее посещение 20.07.2015].123третьих, основана на ст. 23 Конституции Российской Федерации, чтопредопределяет ее особую значимость.Учитывая изложенное, можно утверждать, что осмотр сотового телефона врамках отечественного уголовно-процессуального права все-таки подлежитпредварительному судебному контролю, несмотря на игнорирование данногоследственного действия частью 2 статьи 29 УПК РФ.В обоснование данного утверждения можно сослаться на ОпределениеКонституционного Суда Российской Федерации от 02 октября 2003 года № 345-О,согласно которому: «…информацией, составляющей охраняемую КонституциейРоссийской Федерации и действующими на территории Российской Федерациизаконамитайнутелефонныхпередаваемые, сохраняемые ипереговоров,считаютсялюбыесведения,устанавливаемые с помощью телефоннойаппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединениятелефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указаннымсведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность,необходимо получение судебного решения»176.Вместе с тем необходимо также учитывать, что в указанном ОпределенииправоваяпозициясформулированаКонституционнымСудомРоссийскойФедерации в контексте применения Федерального закона «О связи» и вотношенииоперативно-розыскныхдействий.Ограниченноетолкованиевынесенного Определения признал позднее и сам Конституционный СудРоссийской Федерации, который указал, что оно касается производстваоперативно-розыскных мероприятий для истребования информации, находящейсяв ведении операторов связи, в то время как деятельность по собиранию176Определение Конституционного Суда РФ от 02 октября 2003 года № 345-О об отказе впринятии к рассмотрению запроса Советского районного суда г.
Липецка о проверкеконституционности ч. 4 ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» //Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 2004. № 1. С. 50-52.124доказательств органами предварительного расследования является предметомрегулирования специального закона177.Недостаточная ясность позиции Конституционного Суда РоссийскойФедерации по данному вопросу, отсутствие в процессуальном законе конкретногозапрета на осмотр содержания портативного цифрового устройства без получениясудебного решения привели к тому, что не только правоохранительные органы,но даже суды первой инстанции порой рассматривают такой осмотр какпроцессуальное действие, вопрос о проведении которого целиком отнесен наусмотрение органов публичного преследования.Необходимо отметить, что портативные цифровые устройства все чащестановятся предметами, изымаемыми в ходе личного обыска задержанного, о чемсвидетельствует практика Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда178.
Правоохранительными органами изымаются смартфоны,ноутбуки179, флеш-накопители, ДВД-диски180, планшетные компьютеры181, аинформация, полученная при их исследовании, активно используется в качестведоказательства по делу.Увеличение числа подобных случаев и недостаточно последовательнаяпозиция законодателя привели здесь к некоторой путанице на практике.Так, 16 апреля 2012 года Советский районный суд г. Омска вынеспостановление, которым признал законным осмотр смс-сообщений и спискаконтактов сотового телефона без получения судебного решения.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
