Диссертация (1335936), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Мотивируя своюпозицию, суд указал на общее полномочие следователя определять ходрасследования, закрепленное в п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.177Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 года № 439-Опо жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение ихконституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ // СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 633.178Апелляционное постановление Московского городского суда от 01 апреля 2015 года по делу№ 10-4069/2015.179Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 29 сентября 2014 года по делу № 10-11751/2014.180Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 08 декабря 2014 года по делу № 10-16268/2014.181Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московскогогородского суда от 03 декабря 2014 года по делу № 10-15709/2014.125Определением от 24 мая 2012 года Омский областной суд отменил данноепостановление в части, сославшись на то, что судом первой инстанции оставленыбез внимания ссылки защитника на ст.
13 УПК РФ и ст. 23 Конституции РФ,допускающих ограничение прав граждан на тайну переписки только на основаниисудебного решения.Суд дополнительно разъяснил в определении, что нижестоящей инстанциейне анализировалась возможность применения принципов ст. 185 УПК РФ,предусматривающей обязанность следователя получать судебное разрешение наосмотр бандеролей, посылок, почтово-телеграфных отправлений, телеграмм ирадиограмм, к «осмотру личной переписки, содержащейся в мобильном телефонеодного из участников судопроизводства, который с учетом природы и степенивмешательства фактически идентичен осмотру почтово-телеграфных отправленийлибо телеграмм»182.Не менее интересен и вывод суда о том, что «смс-переписка имеетдвусторонний характер и содержит мысли не только потерпевшего, но и другихлиц, пусть и имеющих отношение к делу, но вообще никак не уведомленных отом, что их личная переписка будет достоянием органов предварительногоследствия»183.На необходимость получения судебного решения для осмотра телефонауказывает также Приморский краевой суд, который в своем постановлении от 07апреля 2014 года по делу № 22-1914/2014 отметил, что суд первой инстанции неможет признавать действия следователя по осмотру телефона правомерными, неознакомившись с содержанием решения, санкционирующего такие действия184.Таким образом, существующие нормы УПК РФ не предусматриваюткакого-либо отдельного следственного действия по осмотру сотового телефона182Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областногосуда от 24 мая 2012 года по делу № 22-2225/2012 // Судебные и нормативные акты РФ, URL:<http://sudact.ru/regular/doc/3O7EjaCooxZr/> [последнее посещение 20.07.2015].183Там же.184Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 07 апреля 2014 года по делу №22-1914/2014//СудебныеинормативныеактыРФ,URL:<http://sudact.ru/regular/doc/UfDwntsKalgX/> [последнее посещение 20.07.2015].126или иного портативного устройства, не устанавливают необходимость получениясудебного решения для проведения такого осмотра в «традиционной» для этого ч.2 ст.
29 УПК РФ, но содержат лишь общий запрет на любое ограничение тайныпереписки без санкции органа правосудия, в то время как Конституционный СудРоссийской Федерации не сформулировал правовую позицию по этому вопросу вформе постановления. Все это приводит на практике к путанице, в которой немогут разобраться иногда даже сами суды.В такой ситуации закрепление в процессуальном законе четкого запрета наобыск сотового телефона и иного персонального электронного устройства безсудебной санкции представляется актуальным. Кроме того, необходимостьполучения судебного решения для обыска персональных электронных устройствспособствует унификации мирового опыта по решению соответствующихпроблем.Вместе с тем, перенимая зарубежный опыт, хотелось бы не простоосуществить его механическое копирование, но развить его с целью установлениянаилучшего баланса между интересами гражданина и правоохранительныхорганов.
В этом контексте уместно заметить, что обыск той или инойинформационной технологии в ходе ареста необходимо проводить, по общемуправилу, только после получения судебного решения, из которого все женеобходимо установить разумные исключения. Для определения того, какие этомогут быть исключения, необходимо проанализировать существующие сегодняоснования для производства личного обыска при задержании.Большинство отечественных процессуалистов исходят из того, что тефактические обстоятельства, которые указаны в ст.
91 УПК РФ как правомерныемотивы задержания, одновременно являются и достаточным поводом дляпроведения личного обыска185.Так, в соответствии с ч. 1 ст. 91 УПК РФ, сотрудник правоохранительногооргана вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления и, как185Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ //СПС КонсультантПлюс, 2004.127следствие, подвергнуть его личному обыску при наличии одного из следующихоснований:1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления илинепосредственно после его совершения;2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как насовершившее преступление;3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будутобнаружены явные следы преступления.Данные основания дополнены ч. 2 ст.
91 УПК РФ, где указано, что лицотакже может быть задержано при наличии других данных, дающих основанияподозревать его в совершении преступления, однако только в определенныхситуациях (когда лицо пыталось скрыться, его личность не установлена и т.д.).Из приведенного содержания мотивов и тесной увязки их с возможностьюпровести личный обыск следует, что основная цель такого обыска – это недоскональное обследование любого подозрительного человека, его одежды либовещей, но обследование, призванное прежде всего отыскать у него доказательстватого преступления, за предположение в совершении которого он был задержан.Указывая на небольшой промежуток времени между задержанием лица исовершением конкретного преступления, на явность обнаруженных на нем следовпреступления, УПК РФ ориентирует правоприменителя на то, что личный обыскимеет целью добыть доказательства, привязывающие личность к определенномууголовно-наказуемому деянию, но не данные об общей криминальной активностигражданина.
В то же время при проведении обыска могут быть обнаруженысведения причастности лица и к другим преступлениям, которые не могут бытьпроигнорированы следователем в силу принципа публичности.При этом необходимо принимать во внимание то, что, согласно статистике,наиболее распространен личный обыск при расследовании убийств (45%),причинения вреда здоровью с использованием огнестрельного и колющережущего оружия (28%), изнасилований (17%), хулиганства (11%). Чаще же всеголичному обыску подвергаются лица, подозреваемые в незаконном обороте128наркотиков,оружия,боеприпасов,атакжевпреступленияхпротивсобственности186.На основании изложенного можно сделать вывод о том, что, как правило,задержание и личный обыск проводятся в отношении лиц, подозреваемых всовершении обычных преступлений, которые могут быть совершены без какоголибо использования электронных устройств.
В данной ситуации закономеренвопрос – если основания проведения личного обыска при задержаниисконструированы таким образом, чтобы раскрыть конкретное преступление, томожно ли каким-либо способом определить в законе случаи, когда обследованиеэлектронных устройств будет являться неотложной необходимостью в связи соспецификойсамогопреступления,котороепредположительносовершилзадержанный?На первый взгляд, требование о получении судебной санкции для обыскасотового телефона задержанного выглядит разумным и, бесспорно, должно статьобщим процессуальным правилом, однако будет ли оно обоснованным, когдалицо задержано при попытке совершить одно из преступлений в сферекомпьютерной информации.
К примеру, если человек был задержан занеправомерный доступ к компьютерной информации (ч. 1 ст. 272 УК РФ), онвполне может иметь при себе орудие преступления в виде того или иногоэлектронного устройства, на котором записаны копии охраняемых закономданных. Запрет в таком случае обыска изъятого у него цифрового источникаинформации лишил бы органы уголовного преследования обоснованной дляданной ситуации неотложной следственной процедуры. В итоге, абсолютныйзапрет на всякое исследование персонального электронного устройства можетсоздать ситуации, когда правоохранительные органы будут лишены возможностиполучить доказательственную информацию о совершении компьютерногопреступления только потому, что для совершения большинства обычных186Корнуков В.М., Валиев Ш.Р. Личный обыск и его роль в уголовно-процессуальномдоказывании.
Саратов, 2007. С. 95.129преступленийиспользованиеэлектронныхустройствневозможнолибостатистически маловероятно.Для разрешения указанной проблемы необходимо понимать, что различныедеяния, ответственность за совершение которых предусмотрена УК РФ,предполагают различную степень использования информационных технологий вих совершении.
В соответствии с той ролью, которую могут выполнитьинформационные технологии для реализации противоправного поведения, всепреступления могут быть разделены на три группы.Первую группу преступлений можно определить как деяния, которые немогут быть совершены в виртуальной среде. Это, например, убийство (ст. 105 УКРФ), изнасилование (ст.
131 УК РФ), незаконное приобретение, хранение,перевозка, изготовление, переработка наркотических средств (ст. 208 УК РФ) имножество других. Сама конструкция составов таких преступлений предполагает,что они являются событиями физической реальности, а потому их невозможносовершить «в компьютере». Понятно, что информационные технологии могутиграть здесь определенную роль, например, для коммуникации сообщников илидля фиксации самого преступления посредством фотографирования, аудио иливидеозаписи. Однако, как бы ни были использованы электронные устройства,событие преступления совершается вне их информационного содержания.Вторую группу преступлений можно определить как деяния, которые могутбыть совершены как в физической, так и в виртуальной среде.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
