Диссертация (1335936), страница 19
Текст из файла (страница 19)
часто именно в этих записях неопытныхпользователей можно обнаружить коды, пароли и другую очень ценную дляследствия информацию»127.Столь наступательный характер приведенных тактических предложенийвполне объясним, ведь, производя осмотр компьютера, должностные лицастремятся решить сразу две задачи, во-первых, избавляют себя от необходимостивыполнять дополнительные процессуальные правила, а, во-вторых, получаютогромный массив информации о совершенном преступлении.
Соответствиеспособов получения таких сведений целям минимально возможного вторжения в127Кушниренко С.П., Панфилова Е.И. Уголовно-процессуальные способы изъятиякомпьютерной информации по делам об экономических преступлениях. СПб., 1997. С. 30-31.97частную жизнь граждан или деятельность организации, как видно из текстарекомендации, не является здесь приоритетом.При этом, если в одних случаях производство осмотра вместо обыскапозволяет обойти не столь значительные процессуальные гарантии, то, к примеру,при исследовании компьютера в ходе осмотра жилища следователь ужепренебрегаетпроцедуройполучениясудебнойсанкциинаобыск,чтосущественным образом снижает уровень защищенности личности перед органамипубличного преследования.Не будем забывать и о том, что ч.
91 ст. 182 УПК РФ предполагает приобыске электронных носителей информации, во-первых, обязательное участиеспециалиста, а во-вторых, возможность копирования изымаемой информации дляее владельца. Производя осмотр, правила проведения которого не устанавливаюттаких гарантий, следователь лишает граждан права на получение копииизымаемой информации и сужает круг обязательных участников следственногодействия.Таким образом, пользуясь отсутствием четких, обозначенных в законеграниц между осмотром и обыском, правоохранительные органы, по сути, самиоценивая свои действия как осмотр, фактически производят обыск.Действительно, различая осмотр и обыск лишь по характеру и цели поиска,мы попадаем в ситуацию, когда разграничение процессуальных действийпроисходит не по юридическим, а по криминалистическим и иным критериям.Наиболее показателен здесь пример с разграничением следов преступления отпредметов и документов.Как уже было отмечено, даже в физической реальности те или иныеобъекты трудно классифицировать только как предмет или только как след.
Винформационной среде данное разграничение становится еще более оценочным,нечеткимизависящимотсубъективныхпредпочтений.Так,в98криминалистической литературе появилось представление о виртуальной средекак следообразущей поверхности или как об особом месте преступления128.Данная точка зрения довольно интересна, потому что многие преступления,например, хищение денежных средств со счетов кредитных организаций по сетиИнтернет, по сути, «совершаются в компьютере», и искать их следы в физическоммире неэффективно.
В указанном криминалистическом контексте специалистамудобно проводить аналогию между физическим местом и информационнойсистемой. Однако, придавая таким рассуждениям юридическое значение, мыможем получить неожиданные и весьма сомнительные результаты: ведь еслиправоприменители начнут ассоциировать компьютер не с предметом, не схранилищем предметов (как и в американском праве), но с местом со следамипреступления и, исходя из этого, принимать юридически значимые решения, тоуровень правовой защищенности граждан в области сохранности персональныхданных нельзя будет назвать высоким, так как, во-первых, это будет означатьвозможностьпроизводстваосмотракомпьютера,аво-вторых,позволитправомерно проникнуть на другой компьютер или сервер и исследовать всюинформацию уже на нем, ведь ничто не ограничивает следователя при осмотреместа происшествия в изучении прилегающих территорий.
В результате мыможем получить ситуацию, когда для вскрытия запертого ящика стола сотрудникправоохранительного органа должен будет провести обыск, а для взлома иисследования целой компьютерной сети – осмотр, то есть следственное действие,которое может быть произведено без вынесения отдельного постановления идругих значимых процессуальных гарантий, характерных для обыска.Указанные рассуждения наглядно демонстрируют, к чему может привестипопытка разграничения юридических явлений (в данном случае следственныхдействий) по криминалистическим основаниям, особенно в случае, когда речьидет о сложных технологических устройствах, принцип работы которых основан128Мусаева У.А.
Специфика проведения следственного осмотра по делам о преступлениях всфере компьютерной информации // Известия Тульского государственного университета. 2013.№ 4-2. С. 295.99на множестве физических, кибернетических, информационных закономерностей.Ктакимситуациямнеприменимыусловныеинеточныевнеправовыеформулировки, напротив, здесь необходимо полагаться только на выверенныеюридические концепции, к которым можно отнести право граждан на защитутайны личной жизни, имеющее свою историю, появившееся и значительноразвившееся именно в юридической системе США129.Исходя из изложенного, приходим к выводу о том, что исследованиекомпьютера необходимо осуществлять в форме обыска, а в случае егонахождения в жилище – только на основании судебного решения.
Иноепротиворечит Конституции Российской Федерации, не основано на нормах УПКРФ, не согласуется с историей эволюции правовых гарантий в областинеприкосновенности частной жизни, выраженной в американском стандарте«видного места».129De Cew J. Privacy // The Stanford Encyclopedia of Philosophy URL:<http//plato.stanford.edu/archives/fall2013/entries/privacy> [последнее посещение 20.07.2015].1003. «Электронные доказательства» и проблемы обеспечения права граждан натайну личной жизни при личном обыске задержанного3.1. Изъятие портативных электронных устройств в ходе обыска,вытекающего из правомерного ареста, в праве СШАРассмотрев в предыдущей главе диссертационной работы проблемыобеспечения прав граждан США в ходе обыска, перейдем теперь к исследованиютакой его категории как обыск, вытекающий из правомерного ареста.
Данноеследственное действие представляет собой исключение из общего правила и нетребует получения судебного ордера для реализации при выполнении рядаусловий130, а также обладает другими специфическими особенностями, которыеопределяются на основании целого ряда судебных прецедентов.Указанный вид обыска, ранее не имевший никакого отношения к«электроннымдоказательствам»,теперьоказалсяоднимизспособовисследования цифровых устройств, так как последние стали более портативными,а потому в практике американских судов возникли случаи, когда полицейский,арестовывая гражданина, находил у него мобильный телефон со множествомдополнительных функций или смартфон, сопоставимый по функциональности сперсональным компьютером, который исследовал без получения судебнойсанкции.
Данные ситуации вызвали интерес у юридического сообщества США иобусловили серьезные дискуссии на тему допустимости обыска обнаруженныхпри арестованном лице цифровых устройств без получения ордера131.130Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 482.Bekiempis V. U.S. Supreme Court’s Cellphone Ruling Is a Major Victory for Privacy // Newsweek.2014, June 25. URL: <http://www.newsweek.com/us-supreme-courts-cell-phone-ruling-major-victoryprivacy-256238> [последнее посещение 20.07.2015].131101Однако для того, чтобы перейти к проблеме исследования мобильныхэлектронных устройств, необходимо сначала кратко охарактеризовать положенияамериканскогоправа,регулирующиевопросыпроизводстваарестаисопутствующего ему обыска.В юридической системе США существует множество форм ареста, которыене имеют между собой четких границ.
Такие формы можно, с определеннойстепенью условности, подразделить на две большие группы: аресты дляисполнения задач уголовного судопроизводства (обеспечения явки лица в суд)132изадержаниелицаврамкахполномочийполициипоподдержаниюобщественного порядка и решению иных схожих задач133. Для последнейразновидностиарестахарактерновесьмасущественноеограничениеправоохранительных органов в их полномочиях по задержанию лица и егопроверке на предмет причастности к преступной деятельности. Условность жеразделения ареста на группы выражается, в частности, в том, что, выполняяфункции по поддержанию порядка, полицейский может остановить, обыскатьподозрительное лицо, и, при обнаружении оружия, наркотических средств илииных противозаконных предметов, провести уже полноценный арест с изъятиемсоответствующих объектов в качестве доказательств.Нагляднымпримеромарестадляподдержанияпорядкаявляетсякратковременное задержание по прецедентной формуле “stop and frisk”[«останови и обыщи»], согласно которой полицейский имеет право задержатьлицо, если у него имеются фактические основания для разумных подозрений.
Втакой ситуации сотрудник правоохранительного органа наделяется правом напроизводство быстрого обыска, реализация которого происходит особымспособом – похлопыванием вдоль туловища для обнаружения оружия. Если такаяпроцедура принесла результат, то полицейский может провести уже полноценныйарест и обыск134.132Гольцов А.Т. Арест в уголовном судопроизводстве США // Журнал российского права. 2007.№ 6. С. 100.133Там же. С. 97.134Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 487.102В отличие от описанной процедуры, арест для исполнения задач уголовногосудопроизводства предусматривает получение судебной санкции для своейреализации.
Так, правило 4 Федеральных правил уголовного процесса СШАпредусматривает, что судебный ордер на производство ареста выдается приусловииподачиполицейского,аффидевита(англ.“affidavit”присягой)135скрепленноеи–письменноеналичияпоказание“probablecause”[«достаточного основания»] для утверждения о том, что преступление имеломесто и его совершило лицо, которое предлагается арестовать136.Вместе с тем не всякий арест для исполнения задач уголовногосудопроизводства требует получения ордера, так как в законодательствеустановлен широкий спектр исключений из данного правила. Однако даже вслучае наличия таких исключений, требование «достаточного основания» дляпроизводства ареста сохраняет свое обязательное значение для сотрудникаправоохранительного органа137.При этом арест без ордера возможен во всех случаях, когда у полицейскогонепосредственно на месте появляется основание считать, что лицо совершило илипытается совершить фелонию (felony), то есть тяжкое преступление, караемоесмертной казнью или тюремным заключением на срок более одного года, либоменее тяжкое посягательство на охраняемые уголовным законом общественныеотношения, граничащее с административным проступком – мисдиминор(misdemeanor).
В последнем случае само событие преступления должнопроизойтивприсутствиисотрудникаполиции138.Под«достаточностьюоснования» американское прецедентное право подразумевает ситуацию, когдаочевидные факты таковы, что они приводят осмотрительного и здравомыслящегочеловека к предположению о совершении противоправного деяния конкретным135Там же. С. 451.Federal Rules of Criminal Procedure. Washington, 2013.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
