Диссертация (1173833), страница 28
Текст из файла (страница 28)
более подробно об этом: Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП :иллюзия или реальность? / А.И. Савельев // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 43-88.Добрякова Г.Э. Оборот исключительного права в цифровой среде: дис. ... канд. юрид. наук :12.00.03 / Добрякова Галина Эдуардовна. М., 2011. С. 94-95.325См.
: Streeter D. Comment, Into Contract’s Undiscovered Country: A Defense of Browse-WrapLicenses // San Diego Law Review. 2002. Vol. 39; Rambarran I., Hunt R. Are Browse-WrapAgreements All They Are Wrapped Up To Be? // Tulane Journal Technology & IntellectualProperty. 2007. Vol. 9. ; Kunz С., Ottaviani J., Ziff E., Moringielio J., Porter K., Debrow J. BrowseWrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements // The BusinessLawyer. 2003. Vol. 59.
№ 1.326Ticketmaster v. Tickets.com., No. 99CV7654, 2000 WL 1887522 (C.D. Cal. Aug. 10, 2000).122Specht v. Netscape327, Hines v. Overstock.com328. Во всех случаях юридическая силабраузерных лицензий не была установлена, поскольку у пользователя не былоочевидной возможности в достаточной степени ознакомиться и согласиться сусловиями лицензии.
Похожее основание выявил и суд в Германии329, поэтомувопрос о юридической силе браузерных лицензий в Европе также до конца нерешен.Тем не менее, опыт США показывает, что практика признания юридическойсилы браузерных лицензий разнится. Противоположным резонансным делом сталспор Register.com v. Verio, Inc.330 , в котором, напротив, условия лицензии былиоставлены в законной силе, так как лицо использовало сервис систематически 331.В Канаде также известно дело, где была признана юридическая сила браузернойлицензии, поскольку ответчик должен был знать содержание лицензии истца и ееважность для ведения бизнеса истцом332.Мы полагаем, что для российского права может возникнуть схожий вопрос :можно ли считать, что лицо выразило свою волю в достаточной степени ?Думается, что необходим индивидуальный подход к каждому спорному случаю.Пользователь соглашается с условиями лицензии, фактически не осуществляядействий, которые свидетельствовали бы о его принятии условий лицензии(например, кликом компьютерной мышки), однако в данном случае можноприменитьправилаобакцептеофертыконклюдентнымидействиями.Неопределенность субъектного состава (в том числе учитывая проблемуидентификации сторон договора) может быть устранена с помощью специальныхтехнических средств идентификации пользователя, которые в настоящее время327Specht v.
Netscape , 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002).Hines v. Overstock. com, Inc. 668 E Supp. 2d 362 (E.D.N.Y. 2009).329Overlandesgericht Hamburg. No 3 U 168/00, 2002.330Register.com v. Verio, 356 F. 3d 393 (2nd Cir.2004).331Похожая позиция нашла отражение и в другом деле. См.: Druyan v.
Jagger 508 F Supp. 2d 228,232 (S.D.N.Y. 2007).332The Canadian Real Estate Association v. Sutton Real Estate Services Inc. Quebec Supreme Court№ 500-05-074815-026, 2003.328123активно используются в цифровой среде (например, session_id, проверка по IPадресу, классическая проверка по логину/паролю пользователя).Некоторые авторы указывают на то, что формулировка «…можетсодержаться указание на действие…», а также последующее указание на то, что«…в этом случае письменная форма договора считается соблюденной» статьи12861 ГК РФ является неправильной с точки зрения юридической техники 333.
Нанаш взгляд, если лицензиар не предусмотрел указание на те или иные действия,которые могут считаться акцептом, то письменная форма договора не можетсчитаться соблюденной.Проблемным вопросом является установление действительной воли лица иего согласия с условиями лицензии. Представляется, что данный вопрос можетбыть решен путем максимально возможного обозначенияхарактеристиклицензии, а именно: полное обозначение условий лицензии на соответствующейвеб-странице; расположение на видном месте интернет-сайта гиперссылки,влекущей переход на отдельную вкладку (при наличии); создание особогодизайна интернет-сайта; наличие увеличенного шрифта сообщения, в которомбудет подробное указание на то, что осуществление определенных действийподразумевает согласие с условиями лицензии.Думается, что для целей правоприменения Российская Федерация должнаобратиться к опыту США, а именно к некоторым идеям специализированногоакта – Единообразного закона о сделках с компьютерной информацией(UCITA)334, в котором говорится о необходимости просмотра условий в333Смирнова Е.Ю.
Открытая лицензия как форма распоряжения исключительным правом напрограмму для ЭВМ с открытым исходным текстом: дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 /Смирнова Евгения Юрьевна. М., 2015. С. 174.334Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA) [Электронный ресурс] // URL:http://www.uniformlaws.org/shared/docs/computer_information_transactions/ucita_final_02.pdf;http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?001+ful+SB372ER (Virginia)http://leg1.state.va.us/cgi-bin/legp504.exe?001+ful+SB372ER (дата последнего обращения :05.04.2016 г.).Несмотря на то, что UCITA был принят лишь в штатах Вирджинии и Мэриленд (США),многими отмечалось большое значение данного закона.
Были высказаны самые разные точкизрения о UCITA (См., например: Kaner C. Why You Should Oppose UCITA // Сomputer Lawyer.2000. Vol. 17, Issue 5; Rustad M. Making UCITA More Consumer-Friendly // John Marshall Journal124для пользователя 335 (то есть фактическидостаточной степени, очевиднойконцепция «“in your face” link»). Ссылки должны быть выделены особым образомпо цвету,размеру или шрифту.Поскольку существует большой рискзлоупотреблений, думается, что также могут стать важными время и частотапребывания пользователя на том или ином интернет-сайте. Так, если пользовательнеоднократно посещал тот или иной интернет-сайт или же находился на немдостаточно большое количество времени, то в совокупности обстоятельствданные действия можно оценить, как то, что он был ознакомлен с условиямилицензии и согласился с ними. Как отмечал Д.Д.
Гримм, необходиморазграничивать действие и его результат 336.В этой связи, на наш взгляд, необходимо определить принципы, которыемогут приниматься во внимание во всех спорных случаях. Вследствие того, чтоданные правоотношения, по общему правилу, характерны для сети Интернет,они были обозначены нами как принципы реальности, очевидности иконкретности.Если в открытой лицензии содержится указание на действия, совершениекоторых будет считаться акцептом ее условий (статья 438 ГК РФ), дляопределения факта заключения договора необходимо принимать во вниманиеследующиеобстоятельства,характерныепообщемуправилудляправоотношений, возникающих в сети Интернет («принципы реальности,очевидности и конкретности»):Computer & Info.
1999. Vol. 18 ; Adams J. Digital Age Standard Form Contracts under AustralianLaw: «Wrap» Agreements, Exclusive Jurisdiction, and Binding Arbitration Clauses // Pacific Rim Law& Policy Journal Association. 2004. Vol. 13.Ричард Столлман, основатель движения свободного программного обеспечения,категорически против идей UCITA.
Он полагает, что UCITA - катастрофа для развития всегодвижения СПО.Почему мы должны бороться против UCITA [Электронный ресурс]//URL:https://www.gnu.org/philosophy/ucita.html (дата последнего обращения : 20.06.2016 г.).335In re Zappos.com Inc., Customer Data Security Breach Litigation, 2012 WL 4466660 (D. Nev.Sept. 27, 2012).336Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктринепандектного права. СПб. : тип. М.М.Стасюлевича, 1900.
С. 207-210.125а) имеются ли реальная и очевидная возможности ознакомлениясусловиями лицензии. При этом под реальной возможностью понимаетсяознакомлениесусловиямилицензиивдействительности.Очевиднаявозможность имеет место, если условия лицензии расположены на интернетсайте таким образом, при котором пользователь может ознакомиться с нимивне зависимости от того, на какой части интернет-сайта он находится;условия лицензии описаны полно и их характеристика достаточна для того,чтобы последующие действия пользователя оценивались как акцепт;б) пользователь, разумно оценивая свои действия, соглашается с условиямилицензии путем выполнения конкретных действий, указанных в лицензии. Приэтом обычное использование интернет-сайта после ознакомления с условиямилицензии может считаться согласием с условиями только в случае, если этопрямо предусмотрено самой лицензией.Помимо этого, если открытая лицензия изложена на неизвестномпользователюязыке,онабудетсоответствоватьданнымпринципам.Правообладатель изначально не может знать, будет ли известен пользователюязык, на котором описаны условия лицензии.
Правообладатель должен разместитьусловия лицензии таким образом, чтобы они были доступны для неопределенногокруга лиц и, на наш взгляд, соответствовали данным трем принципам. Более того,потенциальный лицензиат способен обратить внимание на незнакомый для себяязык и предпринять меры к тому, чтобы уточнить для себя содержание условийлицензии.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
