Диссертация (1173609), страница 15
Текст из файла (страница 15)
Суд апелляционной инстанциибуквально истолковал договора, положения российского законодательства,сделал вывод, что ООО «Крафт Телеком» рекламораспространителем не является2.Решением от 4 октября 2018 г. по делу № А76-10662/2018 Арбитражныйсуд Челябинской области признал законным привлечение к административнойответственности инициатора рассылки в качестве рекламораспространителя3.В ходе рассмотрения дела № А40-131262/15 судом был исследован договор оператора связи ООО «Крафт телеком» с контрагентом, сделан вывод отом, что рекламораспространителем оно не является.
Суд также основывалсяна правовой позиции, изложенной в Постановлениях Верховного суда Российской Федерации № 305-АД15-2855 от 28 мая 2015 года и № 305-АД15-1441 от30 марта 2015 года).В рамках производства по делу № А40-171609/15 Арбитражным судомгорода Москвы были исследованы договорные отношения между публичнымакционерным обществом «Мобильные ТелеСистемы» и контрагентом, сделанвывод о том, что оператор связи не имеет фактической, технической и правовой возможности контроля за получением согласия Заказчиком рекламы на еёрассылку. Суд также руководствовался правовой позицией, изложенной в Постановлении Верховного суда Российской Федерации от 30 марта 2015 года поделу № 305-АД15-144, согласно которой именно конечный заказчик рекламы(инициатор) является рекламораспространителем.
Решение АрбитражногоПостановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2014 года по делу № А4099466/2014 // СПС «КонсультантПлюс».2Постановление Верховного суда Российской Федерации от 03 марта 2015 года по делу № А40-99466/2014 //СПС «КонсультантПлюс».3Решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 октября 2018 года по делу № А76-10662/2018 //СПС «КонсультантПлюс».175суда города Москвы от 17 февраля 2016 года вступило в законную силу1.
Абсолютно аналогична мотивировочная часть вступивших в законную силу Решений Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2016 по делу № А40173853/152, от 28 марта 2016 по делу № А40-190422/153, от 29 мая 2016 по делу№ А40-228341/154.Особый доктринальный интерес представляет Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда5.
В ходе рассмотрения дела Акционерным обществом «Пенза Джиэсэм» в суд было представлено научное заключение Федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» (ИЗиСП) от 28 октября 2015 года по теме:«Соотношение положений рекламного и связного законодательства в частиопределения лица, обязанного получить согласие абонента на получение рекламной рассылки по сетям подвижной радиотелефонной связи».
По мнениюученых-правоведов, исключительно инициатор рассылки может быть признанрекламораспространителем. Вышеуказанное доктринальное заключение былоположено в основу решения суда по делу.Однако существует значительное количество судебных актов, которыепризнают законным признание рекламораспространителем оператора связи иналожение на него штрафа.Арбитражный суд Свердловской области в Решении от 20 декабря 2018года по делу А60-57663/20186 пришел к выводу, что на момент выявления административного правонарушения оператора связи, со стороны последнего неРешение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года по делу № А40-171609/15// СПС «КонсультантПлюс».2Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2016 года по делу № А40-173853/15 // СПС «КонсультантПлюс».3Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 марта 2016 года по делу № А40-190422/15 // СПС «КонсультантПлюс».4Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2016 года по делу № А40-190422/15 // СПС «КонсультантПлюс».5Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2016 года по делу № А497069/2015 // СПС «КонсультантПлюс».6Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 декабря 2018 года по делу № А56-11306/2016 //СПС «КонсультантПлюс».176только отсутствовал надлежащий контроль за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей в области рекламы, но и болеетого оператор связи самоустранился от выполнения своих обязательств, возникших в силу закона, что свидетельствует о пренебрежительном отношенииправонарушителя к выполнению требований законодательства России о рекламе.Девятым арбитражным апелляционным судом1 было оставлено без изменения решение Арбитражного суда города Москвы, которым в удовлетворении требований оператора связи об отмене постановления о привлечении кадминистративной ответственности было отказано.
В ходе рассмотрения деласуды исходили из доказанности административным органом события, составаадминистративного правонарушения и соблюдения процедуры привлечения кответственности. Существует множество аналогичных актов судебных органов, например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда2,которое было оставлено без изменения Верховным судом Российской Федерации.Исследование правовой позиции, изложенной в судебных актах арбитражных судов Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, чтодаже в рамках одного суда отсутствует единообразие судебной практики повопросу признания оператора связи рекламораспространителем.Внесение изменений 21 октября 2014 года в Закон о связи не повлеклозначительного снижения числа обращений граждан.
Структурные подразделения антимонопольного органа, занимающиеся рассмотрением дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, по сути борются с «ветрянымимельницами» и не имеют возможности эффективно заниматься чем-либо,кроме СМС-рекламы.Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2016 года по делу № А40166450/2015// СПС «КонсультантПлюс».2Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 года по делу № А40111700/2015 // СПС «КонсультантПлюс».177Центральным аппаратом Федеральной антимонопольной службы былорассмотрено дело № 1-10-232/00-11-15 по заявлению АО «Страховая компания «СОГАЗ-Мед»1. На заседании 22 августа 2016 года представители операторов связи сообщили, что внедрение нового высокотехнологичного программного обеспечения, созданного для разграничения рекламных СМСсообщений, которые направляются без согласия абонента, от иных сообщений, повлекло необходимость многократно увеличить стоимость оказанияуслуг для контрагентов.В дальнейшем Федеральная антимонопольная служба признала в действиях ПАО «МегаФон», ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом» и ООО «Т2Мобайл» нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции2, однакоакт административного органа был обжалован в суд и законность данного актаявляется предметом рассмотрения арбитражных судов России.Одним из следствий законодательных изменений стало значительноеувеличение стоимости СМС-рассылок.Из вышеизложенного можно сделать вывод, что после внесения законодательных изменений количество правонарушений при распространении рекламы по сетям электросвязи снизилось в два раза, стоимость же оказанияуслуг по распространению СМС-рекламы выросла в три-шесть раз.
При этомбремя оплаты многократно повышенных тарифов легло на добросовестныххозяйствующих субъектов, стоимость продвижения продуктов на рынке товаров, работ, услуг для которых значительно увеличилась.В заключение можно сделать вывод о том, что административная и судебная практика по привлечению к ответственности за распространениеСМС–рекламы противоречива. Отсутствует четкое законодательное регулиро-Определение об отложении рассмотрения дела № 1-10-232/00-11-15 от 14 июля 2016 // Официальный сайтФедеральной антимонопольной службы URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-iinformatsionnyh-tehnologiy/11-49199-16 (дата обращения: 15.08.2018).2Решение по делу № 1-10-232/00-11-15 от 03 апреля 2017 // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/1125660-17 (дата обращения: 15.08.2018).178вание, судебными органами, в том числе Верховным судом Российской Федерации, грубо нарушается принцип единства судебной практики, должностныелица, руководствуясь разъяснениями вышестоящих органов и судебных инстанций, «на свой страх и риск» признают оператора связи рекламораспространителем и привлекают его к ответственности.
По мнению автора, данныефакты обусловливают необходимость оперативного решения данного вопросана законодательном уровне.Таким образом, по мнению автора, необходимо, во-первых, закрепитьзаконодательно ответственность оператора связи за распространение СМС–рекламы.
Для этого следует внести изменения в статью 18 Закона о рекламе,прямо указав, что в правоотношениях по распространению СМС–рекламы рекламораспространителем является оператор связи. В отсутствие такой нормыпривлечение оператора к административной ответственности не может бытьпризнано законным.Также весьма эффективной представляется идея о возложении ответственности на рекламодателя за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламев том случае, если рекламодатель принимает решение инициировать рассылкуи с этой целью поручает осуществление распространение рекламы иным лицам.
Практика показывает, что операторы связи предоставляют услуги по осуществлению рассылок определенной категории крупных участников рынка,которые заняли эту нишу.Весьма перспективным было бы предложение сделать тарифы на осуществление СМС-рассылок, размер которых не зависит от объема рассылаемых СМС-сообщений. Это предоставит возможность мелким участникамрынка принимать участие в рассылках, повысит конкуренцию на этом рынкеуслуг и приведет к возможности производить оперативную замену контрагента оператором связи в случае нарушения последним требований законодательства.Для выяснения мнения действующих сотрудников Федеральной антимонопольной службы по вопросу необходимости ввода тарифов был проведен79опрос, 73 % опрошенных считают ввод тарифов обоснованным, 22% высказались против этого1.Необходимо заменить указанное в Законе о рекламе определение рекламодатель на авторский вариант: лицо, определившее содержание рекламы иобъект рекламирования в целях ее создания, размещения, распространения самостоятельно или с привлечением третьих лиц.Целесообразно рассматривать рекламное агентство как самостоятельный субъект рекламной деятельности, включив его в статью 3 Закона о рекламе, и изложить в следующей редакции.
Рекламное агентство – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, коммерческой деятельностью которых является оказание услуг по созданию и распространению рекламы, а также осуществление иной посреднической деятельности в рекламной сфере.1См. приложение № 2 диссертации.80ГЛАВА II. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫУПРАВЛЕНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ В РОССИЙСКОЙФЕДЕРАЦИИ§1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
