Диссертация (1173609), страница 14
Текст из файла (страница 14)
38 Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование.- М.: Редакция «Российской газеты», 2015. - С. 32.; Алексеев С.В. Спортивный маркетинг и спортивная реклама. Правовое регулирование // Конкурентное право. - 2015. - №1. - С. 34.; Постатейный комментарий кФедеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов Д.С. [и др.].
- М.: «Статут». - 2012. - С. 11.; Григорьев Д.Использование интеллектуальной собственности в рекламе // Авторское право и смежные права. - 2016. - №3.- С. 38.170СогласноофициальномуотчетуФедеральнойантимонопольнойслужбы, наибольшее число нарушений в 2015 году, равно как и в 2014 году,связано с распространением рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента – 31,4% всех выявленных нарушений (в 2014 году – 47,17% всех выявленных нарушений), при этом во второй половине 2015 года наметилась тенденция к снижению такого вида нарушений Закона о рекламе1.
В 2017 годувновь наибольшее количество выявленных антимонопольными органаминарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи, такие нарушения составили 19,88% (в 2016 году – 13,29% всех выявленных нарушений)2.На фоне такого значительного количества выявленных нарушений, выявленных при распространении рекламы по сетям электросвязи, процентноесоотношение иных нарушений в совокупности сократилось, однако общийобъем выявляемых нарушений в сфере рекламы сохранился.Из вышеуказанной статистики можно сделать уверенный вывод, чтонаиболее частым нарушением рекламного законодательства является направление рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента (статья 18 Закона о рекламе).Ответственности за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламеподлежит исключительно рекламораспространитель, что обусловливает возникновение спора о статусе участников рекламной деятельности при распространении рекламы по сетям электросвязи, а именно, является ли операторсвязи, который предоставляет свое оборудование контрагенту для отправкиСМС–сообщений рекламораспространителем.Как правило, в каждой СМС-рассылке участвует «цепочка» рекламораспространителей, число которых может исчисляться десятками.
Зачастую вИтоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерациио рекламе за 2015 год // Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы URL:http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=45070 (дата обращения: 15.08.2018).2Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы // Итоги осуществления государственногонадзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2017 год. 2018. URL:https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame (дата обращения: 15.08.2018).171«цепочке» участвуют организации, которые не осуществляют деятельность поадресу места нахождения, что делает невозможным установить остальныхучастников и привлечь их к ответственности.Представители операторов связи, ссылаясь на положения части 1 статьи43 Федерального Закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи»1 (далее Закон о связи), утверждают, что обязанность по доставке любого СМС–сообщения предусмотрена действующим законодательством и у них отсутствует возможность отказать контрагенту в доставке СМС–сообщения до адресата.Кроме того, весомым аргументом в защиту оператора служит такая юридическая категория, как «тайна связи», которая проявляется в гарантии тайнытелефонных переговоров, переписки, почтовых отправлений, телеграфных ииных сообщений, передаваемых по сетям почтовой связи и электросвязи2.21 октября 2014 года вступил в силу Федеральный закон № 272-ФЗ «Овнесении изменений в Федеральный закон «О связи»3, внесший значимые изменения в законодательство о связи в части регулирования СМС-рассылок.Заместителем Руководителя Федеральной антимонопольной службыА.Б.
Кашеваровым было подписано письмо от 05 декабря 2014 года исх.№ АК/49919/144. Согласно указанному письму, частью 2 статьи 44.1 Закона освязи установлено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связипо инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка.В разъяснении эта норма рассматривается не только как функция оператора связи по доставке сообщения, но и как предоставление оператору связиправовой и технической возможности оценить содержание СМС–сообщения,Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм. и доп. от 07 июня2017 г.
№ 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.2Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм. и доп. от 07 июня2017 г. № 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.3Федеральный закон Российской Федерации от 14 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» (с изм.
и доп. от 07 июня2017 г. № 110-ФЗ) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.4Письмо ФАС России от 05 декабря 2014 г. № АК/49919/14 «О применении новых положений Закона о связидля оценки правомерности рекламных рассылок» // СПС «КонсультантПлюс».172проверить наличие у заказчика рассылки согласия абонента на получение рекламы. Должностным лицом делается вывод о том, что оператор связи можетпризнаваться рекламораспространителем.Письмом Федеральной антимонопольной службы от 25 сентября 2017года АК/65823/171 вышеуказанная правовая позиция была изложена повторно.Позиция ряда территориальных органов Федеральной антимонопольнойслужбы основывается на установленной законом возможности операторасвязи выделить уполномоченных сотрудников, которые обеспечат неразглашение информации и смогут оценивать содержание СМС–сообщений, чтобыне допустить нарушение прав третьих лиц.Так, 11 августа 2016 года комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве было вынесено Решение по делу № 318-86/77-16 о признании распространенной рекламы ненадлежащей, котороебыло мотивировано тем, что оператор связи, заключая договор на рассылку посетям электросвязи, осведомлен о цели его использования, а значит, долженполучать согласие абонента на получение рекламы, распространяемой по сетям электросвязи2.
Данная правовая позиция находит свое отражение в Решении Комиссии Управления антимонопольной службы по Московской областипо делу № 08-21/88-15 от 18 апреля 2016 года3.Таким образом, в московском регионе сложилась административнаяпрактика, согласно которой оператор связи признается рекламораспространителем и привлекается к административной ответственности за распространение рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласияабонента.Письмо ФАС России от 25 сентября 2017 г. № АК/65823/17 «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки» // СПС «КонсультантПлюс».2Решение Московского УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 11 августа 2016 года № 3-18-86/77-16 // Архив Московского УФАС России.3Решение Московского областного УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 18 апреля 2016 года № 08-21/88-15 // Архив Московского областного УФАСРоссии.173Однако административная практика других региональных управленийФедеральной антимонопольной службы явно противоречит практике в московском регионе, что подтверждает ряд нижеизложенных примеров.28 апреля 2016 года Комиссией Управления Федеральной службы поСвердловской области было вынесено Решение по делу № 9 о признании рекламы, распространенной без согласия абонента, ненадлежащей, однако производство по делу в отношении операторов связи было прекращено ввиду неподтверждения в ходе рассмотрения дела фактов нарушения законодательстваРоссийской Федерации о рекламе1.
25 мая 2016 года комиссией Владимирского УФАС России было вынесено решение по делу № Р-304-02/2016, согласно которому рекламораспространителем является исключительно инициатор рассылки2. 31 мая 2016 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области было вынесено решение, которым участие оператора связи в рассмотрении дела было прекращено3.Таким образом, на территории Российской Федерации отсутствует единая позиция административных органов по рассматриваемому вопросу. Напротяжении последних лет направленность административной практики неменяется.
В такой ситуации выглядит целесообразным обратиться к правовымпозициям, изложенным в судебных актах.Однако судебная практика, на что часто ссылаются операторы «большойтройки», также носит противоречивый характер. В пользу операторов связибыло вынесено множество судебных актов.Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по делу о признакахнарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 28 апреля 2016 года № 9 // Архив Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.2Решение Владимирского УФАС России по делу о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 25 мая 2016 года № Р-304-02/2016 // Архив Владимирского УФАС России.3Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по делу о признакахнарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 25 мая 2016 года № 281 // Архив Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.174Так, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда1было отменено решение Арбитражного суда города Москвы, признано незаконным постановление УФАС по Тульской области о наложении административного штрафа на ООО «Крафт Телеком».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
