диссертация (1169730), страница 13
Текст из файла (страница 13)
Это означает, что все договоры (в том числе международные)обязательно неполные (incomplete). Причины, по которым полные договоры незаключаются, различны. Например, если одна из сторон намерено скрывает отдругой информацию, то вторая сторона остается в неведении относительно какихто важных обстоятельств, а, значит, не оговаривает их в договоре.
Такая ситуацияговорит об асимметричности информации, которая ведет к заключению неполногодоговора. Другой причиной выступают высокие трансакционные издержкипереговоров на согласование всех возможных условий. Если они превышаютиздержки возможного спора, то стороны могут намерено прекратить переговоры иостановиться на уже достигнутых условиях.В продолжение обсуждения теории контрактов следует упомянуть и о«теории эффективного нарушения договора» (the theory of efficient breach)130,позаимствованной из права и экономики. Суть теории заключается в том, что внекоторых обстоятельствах нарушение договора может быть гораздо эффективнееТеория эффективного нарушения широко используется для анализа контрактов внациональном праве.
К примеру, индивид может предпочесть нарушить контракт, заплативпредусмотренные на случай его нарушения убытки, если, по его оценке, исполнение контрактаприведет к несению еще больших убытков. Критика настоящей теории см: Friedmann D. TheEfficient Breach Fallacy // The Journal of Legal Studies.
1989. Vol. 18. Issue. 1 P. 1–24; Macneil I.R.Efficient Breach of Contract: Circles in the Sky // Virginia Law Review. 1982. Vol. 68. Issue 5. P. 947–969. О применении теории эффективного нарушения к международному праву см: Posner E.A.,Sykes A.O. Efficient Breach of International Law: Optimal Remedies, “Legalized Noncompliance,” andRelated Issues // Michigan Law Review.
2011. Vol. 110. Issue. 2. P. 243–294; Sykes A.O. Protectionismas a “Safeguard”: A Positive Analysis of the GATT “Escape Clause” with Normative Speculations //The University of Chicago Law Review. 1991. Vol. 58. Issue 1. P. 284–285; Trachtman J.P. The Theoryof the Firm and the Theory of the International Economic Organization: Toward ComparativeInstitutional Analysis // Northwestern Journal of International Law and Business. 1997.
Vol. 17. Issue1. P. 482–483. Следует заметить, что применение теории эффективного нарушения кмеждународно-правовым обязательствам спорно (подробнее см.: Parisi F., Pi D. The EconomicAnalysis of International Treaty Law // Economic Analysis of International Law / ed. by E. Kontorovich,F. Parisi. Cheltenham: Edward Elgar, 2016. P. 103.).13060его исполнения. Однако применение к международному праву такой теориивызывает резонные опасения, т.к. она противоречит фундаментальному принципу«pacta sunt servanda» и ставит под угрозу стабильность межгосударственныхотношений.
Поэтому данную теорию следует применять с осторожностью.Ценовая теория используется в основном при анализе «затраты – выгоды»,т.е. государства, преследуя цель удовлетворить свои предпочтения, стремятсямаксимизировать выгоды и минимизировать издержки. При этом выгоды ииздержки необязательно выражены в денежном эквиваленте. Допустим, еслипредпочтение государства заключается в осуществлении геноцида своегонаселения, то сначала будут оценены издержки на оружие, масштабы ответнойреакции населения, а также вред, наносимый репутации государства намеждународной арене131. При существовании международно-правовой нормы,запрещающей геноцид, также будут оценены дисконтированные издержки132(discounted costs) заключения ответственных за геноцид лиц под стражу и преданияих суду.
Основываясь на модели, построенной на основе ценовой теории, можновыдвинуть обоснованную гипотезу о том, что mutatis mutandis юридическая норма,которая точно будет принудительно исполнена при условии сурового наказания,уменьшит вероятность геноцида»133. Поэтому, если совокупные издержки меньшепо размеру (к примеру, в результате безнаказанности такого деяния), чемполучаемые выгоды, то по логике Дж.П. Трэчтмэна, который привел в своей работеэтот пример, следует ожидать, что геноцид останется привлекательным средствомрешения внутриполитических вопросов.Теория игр применяется для поиска решения проблем, возникающих угосударств на пути к сотрудничеству.
Под игрой понимается «ситуация, когданалицо три элемента: субъекты игры (игроки), их действия (стратегии) и их131Trachtman J.P. The Economic Structure of International Law. P. 5.Под дисконтированными издержками здесь понимается вероятность обнаруженияпреступления и последующего наказания виновных.133Ibid.13261интересы»134. При этом «игра считается заданной, если указаны: а) игроки: 1,2,… n;б) множество стратегий игроков: S1, S2,… Sn; в) функции выигрыша (т.е.
выигрышкаждого из игроков в зависимости от выбранной игроками стратегии): H1, H2, ….Hn» 135.Наиболее популярной игрой здесь является так называемая «дилеммазаключенного» (prisoner’s dilemma game)136, которая позволяет анализироватьвопросы сотрудничества между государствами.Применительно к международному праву ее суть сводится к следующему:каждое государство в двусторонних отношениях может предпочесть нарушитьмеждународно-правовую норму, но если это сделают оба государства, топоследствия для них будут худшими, нежели при соблюдении нормы.Представим «дилемму заключенного» на примере двух приграничныхгосударств (игроки 1 и 2). У государств есть две доступные стратегии –«сотрудничать» (стратегия 1) и «не сотрудничать» (стратегия 2). Допустим, что обагосударства заинтересованы в том, чтобы их «сосед» строго соблюдал своиобязательства по контролю над загрязнением воздуха.
Однако в то же время имсамим выгоднее выполнять обязательства не в полном объеме. Если стратегии «несотрудничать» будут придерживаться оба государства, то соглашение не будетБаскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Актуальные вопросы методологии советской наукимеждународного права // Советский ежегодник международного права. 1969 / СоветскаяАссоциация международного права. М.: Наука, 1970. С. 180.135Там же.136Условия игры таковы: два заключенных обвиняются в совершении преступления. Онидопрашиваются в разных камерах одновременно.
Заключенные должны выбрать одну стратегиюиз двух: давать показания или хранить молчание. Если оба заключенных дадут показания, то онибудут осуждены на 2 года. Если один дает показания, а второй нет, то первый будет освобожден,а второй осужден на 10 лет. Если оба будут хранить молчание, тогда они будут осуждены толькона 6 месяцев. С точки зрения совокупных результатов обоим заключенным выгоднее хранитьмолчание. И если бы они принимали решение сообща, то могли бы договориться об этом. Однакоесли один из заключенных предаст второго и все-таки даст показания, то он будет отпущен, авторой слишком дорого поплатится за молчание 10 годами заключения.
Из этих двух стратегийдоминирует стратегия «дать показания» над стратегией «молчать». Она и является равновесиемпо Нэшу, которое, однако, неэффективно, т.к. приводит к 2 годам заключения для обоихзаключенных.13462эффективно, а из-за значительного ухудшения качества окружающей средыпострадают оба государства. Представим сказанное в виде матрицы.Игрок 2 (государство 2)Игрок 1Сотрудничать(государство 1) Не сотрудничатьСотрудничатьНе сотрудничатьH1 = 4; H2 = 4H1 = 2; H2 = 5H1 = 5; H2 = 2H1 = 3; H2 = 3В таблице приведены цифровые значения выигрышей (H) игроков приизбрании одной из двух стратегий – «сотрудничать» (государство в полном объемевыполняет обязательства) или не «сотрудничать» (государство не выполняетобязательство или выполняет его не в полном объеме).
Если оба государствавыбирают стратегию «сотрудничать», то их совокупный выигрыш (H1,2) составляет8 (4+4). Если же избрана стратегия «не сотрудничать», то совокупный выигрышсоставляет 6 (3+3), что на порядок ниже, чем при сотрудничестве. Если стратегиине совпадают, например, государство 1 сотрудничает, а государство 2 нет, товыигрыши составляют 2 и 5 соответственно, т.е. государство 2 извлекает бо́льшуювыгоду в данном случае.В условиях настоящей игры государства принимают решения одновременно,не имея возможности консультироваться друг с другом. Поэтому государстваизбирают стратегию «не сотрудничать» в качестве доминирующей.
Причинатакого выбора в том, что если одно из государств выбирает стратегию«сотрудничать»,товторомувыгоднеепридерживатьсястратегии«несотрудничать», т.к. его выигрыш здесь составляет 5, а не 4, как при стратегии«сотрудничать». Если же одно из государств придерживается стратегии «несотрудничать», то снова второму государству выгоднее не сотрудничать в ответ(выигрыш 3 против 2). Однако, как видно из матрицы, при кооперировании63государства получили бы бо́льший совокупный выигрыш (8 против 6), т.е.результат неэффективен.По условиям игры «дилемма заключенного» игроки принимают решенияодновременно, не имея возможности договориться и заведомо не зная решениявторой стороны.
При достижении международного соглашения ситуация обратная–сторонырасполагаютинформациейодействияхпартнераимогутскорректировать свою стратегию. Поэтому, как отмечается в доктрине, проблематак называемого неэффективного нарушения норм137 может быть преодолена путемповторения: если одно государство в первый раз нарушает норму (выбираетнекооперативную стратегию), то партнер может применить ответные мерыпозднее138. Но если нарушитель понимает это и заботится о будущихвзаимоотношениях, то может принять решение о соблюдении нормы в первый раз.Таким образом, тень будущего формирует мотивы для сотрудничества.Как указывал Д.Б.
Левин: «применение теории игр возможно вдипломатической практике при подготовке текстов международных договоров имирном разрешении споров»139. С ним соглашались Ю.Я. Баскин и Д.И. Фельдман,уточняя, что для анализа дипломатической практики могут быть использованыигры типа «борьба за встречу случайно появляющегося объекта» и задач дуэльногохарактера»140.Стоит отметить, что первое поколение трудов об экономическом анализеправа, так и международного права основывалось на анализе «затратывыгоды»141 (cost-benefit analysis). Этот вид анализа стал впервые применяться вСША, начиная с 1980-х гг. при разработке нормативных правовых актов. ОнУказанная проблема восходит к так называемой теории эффективного нарушения.
См.сноску 128.138Trachtman J.P. The Economic Structure of International Law. P. 7.139Левин Д.Б. Методология советской науки международного права // Советское государствои право. 1969. № 9. С. 66.140Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. Международное право: проблемы методологии… С. 103.141Dunoff J.L., Trachtman J.P.
The Law and Economics of Humanitarian Law Violations in InternalConflict // The American Journal of International Law. 1999. Vol. 93. Issue 2. P. 395.13764обычно основывался на критериях эффективности, таких как критерииэффективности Парето и Калдора-Хикса142.Анализ «затраты-выгоды», на первый взгляд, служит синонимом финансовоэкономическогообоснования,являющегосяобязательнойчастьюлюбогонормативного правового акта в РФ. Однако при более детальном изучении этихдвух видов анализа, обнаруживаются их существенные различия. В анализе«затраты-выгоды» наряду с расчетом издержек бюджета рассчитываются выгоды,выраженные также в денежном эквиваленте.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
