диссертация (1169677), страница 33
Текст из файла (страница 33)
Применима лив таком случае Гаагская конвенция?В государствах, которые приняли бы Гаагскую конвенцию (предположим,что это Бразилия и Мексика из данного примера), применимое право определялосьбы в зависимости от того, где находится лицо, имеющее права на ценные бумаги.В связи с этим в рассматриваемом примере Гаагская конвенция была быприменима, поскольку речь идет о ценных бумагах, владение которымипроисходит через посредника и затрагивает право более чем одной страны(Бразилия и Мексика).
Данная ситуация как раз подпадает под формулировку ст. 3Конвенции, а именно: «Конвенция применяется, когда возникает вопрос о выбореприменимого права различных государств».В качестве основного механизма для регулирования обозначенных вышевопросов в ст. 4 Гаагской конвенции по ценным бумагам был предложен вариантколлизионной нормы PRIMA (Рисунок 10).PRIMA Компромиссная -> автономия воли сторон ->выбор применимого права сторонами -> например: право штата Нью-ЙоркИнвестор 2(Покупатель)Право штата Нью-ЙоркЭмитентОфис посредникаДепозитарийАнглияEuroclear(Центральныйдепозитарий)ClearstreamГермания(Сертификат на пулЦБ)Рисунок 10 – Выбор применимого права, США148Согласно коллизионной норме PRIMA стороны в большинстве случаев моглибы самостоятельно определить применимое право (компромиссная PRIMA)в случае, если в выбранной сторонами юрисдикции имеется идентифицированный(по номеру счета, банковского кода или иным образом) офис посредника,соответствующий установленным Конвенцией требованиям.В этом случае применимое право определяется сторонами в соглашениио ведении счета, которое должно регулировать конкретные вещно-правовыеотношения (в том числе порядок перехода права собственности) в отношенииценных бумаг, записанных на счете, которым владеет посредник.
Так, например,в рассматриваемом нами примере стороны определили бы, что к их отношениямприменимо право штата Нью-Йорк.Конкретизирующим моментом, уточняющим PRIMA, стал и тот факт, чтодля целей определения применимого права, согласно Гаагской конвенции,учитывается местонахождение офиса посредника при заключении сторонамисоглашения о выборе применимого права, дальнейшие изменения местоположенияофиса во внимание не принимаются.В дополнение к указанным выше для определения соответствующего офисаправилам в Конвенции перечислена деятельность, осуществление которой неможет признаваться образующей офис посредника.
Например, ведение лишьбухгалтерских книг или хранение баз данных на определенной территории, а равноосуществление исключительно технической поддержки не дает оснований длявозникновения офиса посредника в смысле Конвенции по ценным бумагам.Отсутствие у посредника полномочий на заключение договора о ведении счетатакжеотноситсякобстоятельствам,когдаофиспосредникасчитаетсянесоответствующим. Таким образом, применимое право будет в конечном счетеопределяться по месту нахождениюодного из отвечающих указаннымтребованиям офисов посредника.Помимо этого, в соответствии со ст. 6 Конвенции при определенииприменимого права во внимание не принимаются: место, где эмитентзарегистрирован (либо где имеет основной офис/осуществляет основную149деятельность); местонахождение сертификатов, удостоверяющих права на ценныебумаги; местонахождение реестра владельцев ценных бумаг; месторасположениеиных посредников.Если основная коллизионная привязка, установленная в ст.
4 Конвенции, неможет быть применена и применимое право не определено, то для этих целейв ст. 5–5 (1) Конвенции установлен ряд дополнительных правил:– если в соглашении о ведении счета прямо указан офис посредника, черезкоторый заключается соглашение, то применимым должно быть право местанахождения такого офиса, если, конечно, он отвечает требованиям к офису,установленным в ст.
4 и 4 (1);– применимымявляетсяправоместаучреждения(инкорпорации)организации посредника во время заключения соглашения о ведении счета илиоткрытия счета ценных бумаг (при отсутствии соглашения счета);– применимымявляетсяправо(основного)меставеденияпредпринимательской деятельности посредника во время заключения соглашенияо ведении счета или открытия счета ценных бумаг.Данныеположениямогут бытьприменимы, есливладелецсчетаи соответствующий посредник не договорились о применимом к их отношениямправе или согласовали иное право, не имеющее юридического значения с точкизрения Конвенции, поскольку не соблюден критерий соответствующего офисапосредника. Положения ст. 5 применяются последовательно. Так, если применимоеправо не может быть определено согласно нормам, установленным в ст.
4, тов дополнение применятся правила ст. 5 (1); если определенность с использованиемст. 5 (1) вновь не достигнута, применяются правила ст. 5 (2) и далее ст. 5 (3).Гаагская конвенция предусматривает также специальные меры по защитеправ сторон в случае банкротства одной из сторон и/или применения иныхпроцедур несостоятельности.
Заключительные положения Конвенции (ст. 11)содержат оговорку о публичном порядке – основание для отказа в применениииностранной нормы права или в признании и приведении в исполнение решения150иностранного суда. Такая оговорка исключает применение норм Конвенциив целях защиты суверенитета и особых интересов государства.3.2.2 Оценка содержания Гаагской конвенцииКонвенция, таким образом, содержит сложный и многоуровневый механизмдля определения применимого правау посредника,иимеетбольшоек ценным бумагам, находящимсязначениедляопределенияправовойопределенности в данной связи. Для целого ряда меняющихся факторов Конвенциясодержит четкий механизм выбора применимого права, создавая тем самымстабильность и предсказуемость отношений сторон.Минусы Конвенции во многом обусловлены желанием разработчиковунифицировать приведенные в ней правила сразу для нескольких правовых систем,чтобы как можно больше стран могли к ней присоединиться.
Это привелок появлению новой терминологии и положений Конвенции, непривычныхпринятым в отдельных юрисдикциях коллизионным механизмам, что означаетсложность в их применении для отдельных участников оборота.Практическое различие между фактическим и компромиссным содержаниемколлизионной нормы PRIMA особенно заметно, если использовать в качествепримера крупных посредников. Так, счет, открытый в «Дойче Банк» воФранкфурте, будет регулироваться германским правом (согласно идее, лежащейв основе фактической PRIMA и реализованной, например, в приведенной вышест.
9 Директивы 2002/47/ЕС). Согласно компромиссной PRIMA в вариантеГаагской конвенции, открытый в «Дойче Банк» счет может регулироваться какгерманским правом, так и правом любой юрисдикции, в которой «Дойче Банк»имеет филиал или представительство, например, при наличии представительства«Дойче Банк» в Великобритании – английским правом.Несмотря на то что Гаагская конвенция вступила в силу, оба варианта PRIMAсчитаются непрактичными и требующими доработки, что породило длительныедискуссии об их совершенствовании и новые поиски оптимально эффективногорешения возникающих коллизионных проблем, которые продолжаются до сих пор.151Основным аргументом, который приводят противники фактической PRIMA,является тот факт, что местонахождение обособленного подразделения посредникане может быть должным образом определено.
Это иллюстрируется целым рядомпрактических вопросов, возникающих при применении фактической PRIMA:в случае если у банка офисы в различных юрисдикциях, в какой стране создан счет?Если перенести сервер компьютера, на котором был создан счет и хранятся данныео таком счете, в другую юрисдикцию, изменится ли применимое право?Следующим аргументом является неоднозначность определения понятия «счет»в трансграничном контексте.Основным недостатком компромиссной PRIMA представляется тот факт, чтовозможность выбора права по соглашению сторон приведет к широкомураспространению выбора иностранной юрисдикции, в частности Великобританиии штата Нью-Йорк, в тех случаях, когда очевидно, что ситуации могут бытьразрешены и в рамках национального права.
Согласно правовой оценке Гаагскойконвенции, проведенной Комиссией ЕС от 03 июля 2006 г., первоначальнопризнавалась необходимость присоединения стран ЕС к Конвенции. Минусом жевидится риск того, что все страны в соглашении о ведении счета будут выбиратьдве – три «удобные» юрисдикции238.Основное преимущество и значение как фактической, так и компромисснойPRIMA видится в том, что в конечном итоге применимым будет право толькоодной юрисдикции (что особо актуально, когда речь идет о ценных бумагах,находящихся в разных странах), а также тот факт, что в большинстве случаевконтрагенты заранее могут определить с высокой долей уверенности, какаяюрисдикция будет регулировать их права и обязанности239.Предлагаем несколько вариантов по улучшению компромиссной PRIMA:– дальнейшие шаги по уточнению понятия «место ведения счета», принеобходимости установление максимально подробных критериев для определения;238Guynn R., Marchand N. Transfer or Pledge of Securities Held Through Depositaries // The Law of Cross-BorderSecurities Transactions ; H.
Houtte (ed.). London : Sweet & Maxwell, 1999. P. 47–53.239Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международныхфинансовых рынках. 2-е изд., стер. М. : КноРус, 2010. С. 100–119.152– в части передачи прав по цепочке владения ценных бумаг юридическийстатус и права участников должны быть конкретно определены.
Права инвестора(единственного безоговорочного владельца счета) должны быть максимальнополными. Посредники и иные участники, вовлеченные в процесс, не должныизвлекать выгоды из такого владения даже в случае определения таких лицнациональным правом как владельцев и/или собственников ценных бумаг;– более открытая система отношений «собственник – посредник», обменинформацией;– унификация и уточнение терминологии в нормативно-правовых актахс целью возможности достижения единого понимания регулируемых механизмовв различных юрисдикциях.3.2.3 Влияние Гаагской конвенции на национальное правоКак видно из анализа, проведенного выше в настоящей работе, подходык определению статуса депозитария и его прав на ценные бумаги различаютсяв разных странах. В одних правовых системах посредник владеет по договору илизакону правами на ценные бумаги, зачисленные на счет, который ведет такойпосредник для своего клиента (инвестора).
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
