диссертация (1169677), страница 13
Текст из файла (страница 13)
Продавец (Инвестор 2),у которого на данный момент фактически находятся ценные бумаги, при этомявляется резидентом Англии и также пользуется услугами депозитария для учетаи хранения своих ценных бумаг (Рисунок 1). Покупка ценных бумаг, такимобразом, затронет три различные юрисдикции и в данном отношении будеттрансграничной. В случае, если на каком-либо этапе отчуждения/приобретенияценных бумаг или в процессе их дальнейшего использования в обороте возникнетнеобходимость в определении конкретных правовых норм определенной страны,возникнет вопрос о необходимости определения применимого к такимправоотношениям права.Подчеркнем еще раз мысль о том, что сделки с ценными бумагаминеобязательно должны быть заключены и исполнены в той стране, в которой этиценные бумаги эмитированы. Например, несмотря на то что еврооблигации обычноразмещают в разных странах, торговый оборот по купле-продаже ценных бумаг55большей частью приходится на Англию (Лондон), исполнение по такимдоговорам – на Бельгию (Брюссель)89.Благодаря трансграничным сделкам (cross-border) капитал можно быстроперемещать из одной страны в другую, что дает возможность расширятьинвестирование.
Именно по этой причине трансграничные сделки приобретают всебольшее значение в современном мире. Однако ситуация может осложниться в томслучае,еслимеждуосновнымиучастниками(инвестор–депозитарий)(см. Рисунок 1) появляются новые участники рынка ценных бумаг (дилеры, брокерыи др.), находящиеся в разных юрисдикциях, либо если депозитарий осуществляетучет ценных бумаг через других депозитариев в других странах.«Иностранные инвесторы (нерезиденты) могут проникнуть на российскийрынок «через» открытие счета либо у локального брокера, либо в кастодиане(депозитарии), либо напрямую в расчетном депозитарии (ДКК или НДЦ).
Однаковсе эти счета, согласно российскому законодательству, могут иметь только статуссобственника»90, а это значит, что нерезидент не может открыть счет номинальногодержателя, даже если он является фактическим и юридическим держателем ценныхбумаг91. Данная ситуация приводит к невозможности обеспечения полноценнойюридической защиты интересов клиентов и, как следствие, к недовериюиностранных инвесторов к российскому рынку ценных бумаг. Учитывая высокиериски и издержки для инвесторов, неудивительно, что имеющиеся нерешенныепроблемы не увеличивают объемы трансграничных сделок с ценными бумагами.При создании учетной системы одна из идей заключалась в том, что в связис иммобилизацией «документарных ценных бумаг на счетах депозитария праватребования по ним будут также передаваться в электронной форме.
В результатеже выпущенные ценные бумаги оставались у депозитариев, а торговле подлежалиправа требования по ним. Таким образом при наличии у кредиторов каких-либо89Zimmer D. Internationales Gesellschaftsrecht im 21 Jahrhundert // Festschrift für Marcus Lutter zum 70.Geburtstag ; Hrsg.: Uwe H. Schneider, P. Hommelhoff, K. Schmidt, W. Timm, B. Grunewald, T. Drygala. Verlag Dr. OttoSchmidt, 2000. S. 231–247.90Колесникова М. С. Указ. соч. С.
48.91Селивановский А. С. Указ соч.56требований ко всему выпуску ценных бумаг такие требования накапливалиськ тому обездвиженному счету, который находился на учете депозитария» 92.Неисполнение обязательств по передаче товара, свободного от прав третьихлиц, вело к нарушению требований торгового права, что повлекло за собойпринятие поправок в Единообразный торговый кодекс США (The UniformCommercial Code)93 в рамках отдельных юрисдикций и способствовало созданию«Конвенции о праве, применимом к определенным правам в отношенииопосредованно удерживаемых ценных бумаг» 2006 г.
(Convention on the lawapplicable to certain rights in respect of securities held with an intermediary) 94и «Конвенции УНИДРУА по вопросам материального права, касающимсяопосредованно удерживаемых ценных бумаг» 2009 г. (UNIDROIT Convention onSubstantive Rules for Intermediated Securities)95 на международном уровне.1.3.2 Риски участников рынка ценных бумаг при проведениитрансграничных операцийКак было описано выше, для того, чтобы передать ценные бумаги от одногоинвестора другому, необходимо, чтобы соответствующим посредником быласделана запись в реестре о такой передаче. Фактической передачи ценных бумагили сертификатов на них не происходит. Легитимирующее значение для переходаправ на ценную бумагу имеет лишь внесение записи по соответствующему счетуинвестора, открытому у депозитария96.
При этом с развитием электронногооборота стало нормой, что между эмитентом и/или инвестором и лицом,приобретающим ценную бумагу, находятся несколько посредников, брокеров,92Набиуллина Ю. Р. Депозитарий на рынке ценных бумаг России и США: предпосылки возникновенияи проблемы правовой квалификации // Юридические исследования. 2017. № 7. С. 30–46.93The Uniform Commercial Code. URL: https://www.law.cornell.edu/ucc/index.html (date of access: 16.04.2019).94Конвенции о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно удерживаемыхценных бумаг. URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ru/uncitral-hcch-unidroitr.pdf (date of access: 16.09.2017).95UNIDROIT Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities. Geneva, 9 October 2009.
URL:http://www.unidroit.org/english/conventions/2009intermediatedsecurities/convention.pdf (date of access: 16.094.2019).96Aparicio García J. Enhancing Shareholder Rights in Intermediated Securities Holding Structures AcrossBorders // New York University Journal of Law and Business. 2017. Vol. 13, Iss. 2. Р.
465.57депозитариев и прочих участников финансового рынка. Проиллюстрировать такуюситуацию можно с помощью рисунка (Рисунок 2).Инвестор 2(Продавец)ИнвесторБрокерБрокерЭмитентБанкИнвестор 1(Покупатель)Трансфер-агентДепозитарийДепозитарийБанкЦентральныйдепозитарийГерманияДепозитарийРисунок 2 – Трансграничная сделка по ценным бумагам с множественностью участниковВ данной ситуации, аналогично описанной выше (см. Рисунок 1), Инвестор 2намеревается продать ценные бумаги, которыми он владеет, Инвестору 1. При этомкак продавец, так и покупатель находятся в разных юрисдикциях, а, кроме того,сами ценные бумаги выпущены в третьей, отличной от первых двух юрисдикции.Ситуация осложнена еще и тем, что инвестор не напрямую взаимодействуетс депозитарием, а через сеть различных посредников, наряду с другимиинвесторами.
Ввиду развития электронного документооборота участники могути незнатьоналичиистольсложнойцепочки(Рисунок2).Однаконедобросовестная передача ценных бумаг в одном из звеньев такой цепочки можетповлечь за собой правовые риски для всех участников сделки, в связи с чем вопросопределения применимого права становится как нельзя более актуальным.Система опосредованного владения ценными бумагами при трансграничномобращении ценных бумаг столкнулась с рядом правовых проблем, повлекшихнеопределенность в ежедневном осуществлении операций с ценными бумагами.В наиболее общем виде данные риски можно сгруппировать по двум отдельным58категориям: 1) риски, связанные с отсутствием правовой определенностив результатеотсутствияилинесовершенстваправовогорегулирования;2) системный риск.Итак, описанные выше процессы дематериализации и иммобилизацииценных бумаг в конечном счете привели к потере ценными бумагами материальнойформы.
Объекты права, лишенные материальной оболочки, напрямую зависят отправового содержания существа данных объектов в соответствии с нормамиприменимого национального законодательства, в том числе по вопросамвозникновения прав на ценную бумагу, порядка регистрации таких прав,действительности перехода прав, определения номинальной стоимости и прочихвопросов, что, в свою очередь, увеличивает риски участников трансграничногооборота ценных бумаг, в случае если применимое право содержит различного роданеопределенности в регулировании или если национальное регулированиесущественно отличается от международных требований и рекомендаций пообороту и учету ценных бумаг (риск правовой неопределенности).Рассматривая риск правовой неопределенности в качестве составляющейоперационного риска97 (в контексте ценных бумаг риска объективной возможностиили невозможности произвести операции по сделкам), можно отметить, чтоправовой риск включает в себя две составляющие98: риск признания сделкинедействительной ввиду несоблюдения норм соответствующего национальногоправа либо риск непрогнозируемого вступления в силу нормативно-правового акта,ограничивающеговозможностьпроизведенияисполненияпосделке.Международная ассоциация юристов (International Bar Association) в своем отчетев октябре 2003 г.99 предложила следующее, более развернутое описание рискаправовой неопределенности:− недействительность сделки;97International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Framework, para.
644 and note 90(Basel Comm. on Banking Supervision ed. 2004). Bank for International Settlements (BIS). URL: www.bis.org (date ofaccess: 16.09.2017).98Committee on Payment and Settlement Systems, a glossary of terms used in payment and settlement systems.January 2001. URL: http:// www.bis.org/publ/cpss00b.pdf (date of access: 16.04.2019).99International Bar Association. Legal Risk // Butterworth’s Journal of International Banking and Financial Law.January 2003.59− предъявление требований (в том числе потенциальная возможностьпредъявления иска или встречного иска) в связи с совершением определенныхдействий или вытекающих из них (например, неправомерный отказ от договора);− отсутствие должных механизмов для защиты активов компании(например, интеллектуальной собственности);− изменения в законодательстве.Возникновение риска правовой неопределенности необязательно связанос недостаточнойподготовленностьювчастипланированиисделкиилиотсутствием должной правовой проверки со стороны участников такой сделки.Такие риски могут в том числе возникать в связи с несовершенством правовогорегулирования и отсутствием адекватной защиты интересов инвесторов потрансграничным сделкам с ценными бумагами.
Часто нормативно-правовые акты,которые были созданы для регулирования традиционной системы передачи ценныхбумаг (системы прямого владения) и были призваны создать правовуюопределенность для такой системы, теряют свое первоначальное значение в случаеих применения к современной учетной системе (системе опосредованноговладения). В то же время право может создавать барьеры для проведения тех илииных операций с ценными бумагами, ограничивая в своем национальном праве ихперечень и устанавливая четкие критерии, несоответствие которым влечет за собойневозможность совершения трансграничных операций на фондовом рынке 100.Наличие правового риска не всегда очевидно для отдельных участников, таккак участники фондового рынка, ежедневно совершающие множество операций покупле-продаже или иной передаче ценных бумаг, часто не задумываютсяо правовыхрисках,описанныхвышеинепосредственносвязанныхс трансграничной передачей ценных бумаг. Центральные депозитарии илиотдельные инвесторы часто более осмотрительно подходят к вопросу устраненияправовой неопределенности и прибегают к юридическим консультациям по100The UNIDROIT Study Group on Harmonised Substantive Rules Regarding Indirectly Held Securities.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
