диссертация (1169650), страница 39
Текст из файла (страница 39)
В случае комплексногосравнения германской и австрийской правоприменительной практики можно сделатьвывод о том, что в Австрии дистрибьютора определяют с незначительным отличием.K. Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, S. 758; Schmitt, J.J. Selektiver Vertrieb und Kartellrecht, 1975, S. 1 ff.; Evans-v.Krbek, Die analogeAnwendung der Vorschriften des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1973, S. 1 ff.; Stumpf/Jaletzke/Schultze, DerVertragshändlervertrag, 3.
Aufl. 1997, S. 25 ff.525Rittner, F. Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und §18 GWB, ZHR 135 (1971), Rn. 62.526OGH 1Ob692/89 v. 24.11.1998 (dazu: 8 Ob 4/07g; 3 Ob 66/05k), Bundeskanzleramt Österreich.527См. доп.: Harrer, F. Neue Vertragstypen im Handelsrecht, Ein Leitfaden für Ausbildung und Wirtschaftspraxis, Synopsis,Auflage, 2013, S. 13 - on der Praxis entwickelte Form des mittelbaren Warenabsatzes.528OGH v. 16.12.1975, 3Ob134/75 (3Ob641/77; 4Ob141/06y), Bundeskanzleramt Österreich.529OGH, 07.12.2001, 7 Ob 265/01y; OGH 17.12.1997, 9 Ob 2065/96h.134Анализ сложившейся судебной практики позволяет сделать вывод о том, чтогерманские суды могут принять и иные термины или определения, которым они придаютаналогичные значения530. Если обратиться к определениям, данным Федеральным судом,можно будет практически всегда встретить термин «оптовый поставщик» 531, которымобозначают фигуру дистрибьютора вместо предложенного выше «коммерсанта».Однако вряд ли можно говорить о полноценном синониме или аналоге термина«дистрибьютор», поскольку понятие «оптовый поставщик» означает лишь то, что некийкоммерсант закупает и продает чужую продукцию оптом от своего имени и за свойсчет532.
Комментируя судебные акты Федерального суда, в которых приводитсяопределение рамочного дистрибьюторского договора, германский юрист Т. Мандерлаобращает внимание на то, что судебная коллегия употребляет термины «оптовыйпоставщик» [der Eigenhändler] и «дистрибьютор» [der Vertragshändler] в качествесинонимов533, однако стороны договора вольны использовать любые выбранные имитермины для обозначения дистрибьюторов. В некоторых случаях такая практика вызванапереводами контрактов с иностранных языков либо их составлением путем сочетаниянескольких параллельных текстов, когда в качестве юридически значимого указан текстна иностранном языке.
Аналогичный подход встречается в Публикации МТП № 776E2016 года, поскольку авторы пояснили, что предложенная модельная формадистрибьюторского контракта относится к ситуации, когда дистрибьютор действует вкачестве оптового поставщика {a wholesale}, который отвечает за организациюразмещения товаров поставщика в пределах всего государства или его части (п. 2.3).Основывая свой взгляд на исследовании судебной практики, известный германскийюрист К.-В.
Канарис приходит к выводу о том, дистрибьютор особым образом учитываетинтересы производителя, подобно тому, как того требуют нормы о ведении чужого дела(поручение) либо между сторонами договора наличествует элемент доверия, которыйхарактерен для агентирования и который надлежит устанавливать при анализе каждоготакого договора534. Аналогичного мнения придерживается К.-Х. Тюме, указывая на то, чтогосподствующий в науке и правоприменительной практике германских судов взглядотносит данный договор к смешанному [der typengemischte Vertrag], в котором могутсочетаться элементы торгового представительства, действующие для баланса интересовпоставщика и производителя535, другие добавляют к нему элементы договоров о веденииBGH, 11.12.1958 – II ZR 73/57, NJW 1959, 144; BGH, 21.10.1970 – VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29; BGH, 04.04.1979 - VIIIZR 199/78, NJW 1979, 1782; BGH Urt.
v. 29.04.1993, I ZR 150/91, NJW-RR 1993, 996-998.531Schurtman, W. Das Handelsvertreter- und Eigenhändlerrecht in den USA, Deutsch-Amerikanishe Handelskammer, 1989. S 23(der Eigenhändler – в нем., a merchant wholesaler – англ.).532Canaris, C.-W. Handelsrecht, 24., vollständig neu bearbeitete Auflage 2006, § 17, Rz. 2-3.533Manderla, Th. In: Handbuch des Vertriebsrechts Martinek/Semler/Frohr. 4. Auflage, 2016. C.H.Beck, Kap.
5, I.1. Rn. 1.534Canaris, C.-W. Op citra. § 17, Rz. 5. Отсылка к BGH v. 21.10.1970 – VIII ZR 255/68, BGHZ 54, 338, 344.535BGH v. 4.4.1979 – VIII ZR 199/78, BGHZ 74, 136, 140.530135чужого дела536 и франчайзинга537. В качестве наиболее значимого критерия германскийадвокат называет то, что дистрибьютор в качестве коммерсанта осуществляет сбыт отсвоего имени и за свой счет (закупает и продает их)538.
Следует добавить, что, по мнениюгерманских цивилистов, к существенным признакам относятся: 1) постоянный(длящийся) характер осуществления деятельности; 2) от своего имени и за свой счет и 3)интеграция дистрибьютора в организацию сбыта продукции производителя 539.Вопрос о смешанной природе иногда усложняется тем, что заключенный междусторонами договор может предусматривать на стороне дистрибьютора одновременнуюдеятельность как от своего имени и за свой счет, так и от имени производителя.
В этойсвязи обращает на себя внимание положение п. 3.3 Публикации МТП № 776E 2016 года,предусматривающее, что «дистрибьютор вправе действовать от имени или вместопоставщика {in the name or on behalf}, если только последний заранее и письменноуполномочил его на такие действия». Кроме того, модельная форма предусматриваетвозможность замены косвенной формы дистрибьюции (покупки и перепродажи) напрямую (посредничество) посредством п. 3.4 и соответствующего параграфа овознаграждении в случае таких сделок.Проводя сравнительный анализ дистрибьюторских и агентских отношений, П.Яборнег делает верный вывод о том, что по преобладающему объему выполняемыхэкономических функций дистрибьютор и торговый агент являются сопоставимымиучастниками оборота540. В своих исследованиях австрийский цивилист справедливоназывает отождествление дистрибьюторского договора и агентского соглашения ложными призывает к особой внимательности в вопросах применения по аналогии положений обагентировании к организаторам сбыта продукции.
Австрийская торговая палата вподготовленных разъяснениях и обзорах обращает внимание хозяйствующих субъектовна различие между дистрибьютором и торговым представителем, выраженное в том, чтопервый всегда заключает сделки от своего имени и за свой счет541. По мнениюавстрийских цивилистов М. Лагера и А. Петше, в качестве договора sui generis такоесоглашение основывается на длящемся (постоянном) отношении, которое может сочетатьэлементы поставки, поручения и договора об оказании услуг542.536Thume, K.–H. Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, B. 3, Besondere Vertriebsformen, 4 Auflage. 2015. T. II, B.
Rn. 5.Martinek, M. in: Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Auflage, 2016, § 39, Rn. 39.538Thume, K.–H. Op citra. T. II, 3 Kap. B. Rn. 6.539Manderla, T. In: Handbuch des Vertriebsrechts Martinek/Semler/Frohr. 4. Auflage, 2016. C.H.Beck, Kap. 5, I. 1. Rn. 2. См.доп: OLG Köln, BB 1994, 1884 f. OLG München BB 1997, 595.540Jabornegg, P. Apathy, P. Kommentar zum HGB: Handelsgesetzbuch mit Firmenbuchgesetz und Handelsmaklerrecht, Wien;New York: Springer 1997, S.67 ff.541URL: https://www.wko.at/ (Дата обращения: 16.02.2018).542Petsche/Lager (Hrsg.) Handbuch Vertriebsrecht, LexisNexis, S.
160.537136Поскольку данный договор является непоименованным для австрийскогозаконодательства и не подпадает под специальные правила гражданского регулирования(в силу отсутствия таковых), австрийскими судами не раз был рассмотрен вопрос овозможности применения по аналогии положений о коммерческих агентах кдистрибьюторскому соглашению543.Верховный суд Австрии выработал следующие признаки, по которым можноутверждать, что называемый сторонами «дистрибьюторский договор» следует относитькдоговоруторговогопредставительства(коммерческогоагентирования)544:обязательство дистрибьютора стимулировать сбыт продукции и осуществлять приемкутовара; обязанность содержать службу поддержки клиентов; право производителя(поставщика) давать обязательные к исполнению указания; право производителя(поставщика) проходить и находиться в помещениях дистрибьютора, а также знакомитьсяс его бухгалтерской отчетностью; обязанность дистрибьютора предоставить клиентскуюбазу по окончании договора545 и включение в договор обязательств о неконкуренции 546.В вопросах квалификации дистрибьюторского договора в качестве торговогопредставительства отсутствует необходимость наличия всех указанных выше элементов.Австрийские суды поясняют, что речь идет именно о «гибкой модели», что обуславливаеткритерий преобладания, но не требует наличия всех элементов547.Аналогичным австрийскому представляется взгляд португальского законодателя,который оставил вопрос о квалификации данного договора на усмотрение судом.Поскольку португальское законодательство не содержит специальных положений одистрибьюторском договоре, существующие пробелы предлагается также устранятьпосредством применения: a) по аналогии норм о договоре агентирования, учитывая«положительный» германский опыт; b) общих положений о договорах, которыеправоприменительная практика находит допустимыми и справедливыми 548.Анализ сложившейся судебной практики 549 позволяет сделать вывод, к которомутакже приходит господствующий в науке взгляд, что для устранения всяких пробелов инедостатков договора следует прибегнуть к применению по аналогии правил«родственных» договоров, которые были нормативно регламентированы550.543OGH v.
24.10.1973, 5 Ob157/73, SZ 46/109 = JBL 1975, 34; OGH 10.04.1991, 9 ObA 8/91, RdW 1991, 323 = wbl. 1991, 332,RIS-Justiz RS 0018335.544OGH v. 25.08.1999, 3 Ob 10/98m, RdW 1999; OGH v. 22.04. 2009, 3 Ob 44/09f, RdW 2009/670.545OGH v.18.12.2002, 3 Ob 85/02z, Bundeskanzleramt Österreich.546OGH v. 26.11.2002, 1 Ob 238/02k, Bundeskanzleramt Österreich.547OGH v. 05.05. 2009, 1 Ob 10/09s, RdW 2009/66, Bundeskanzleramt Österreich.548Cordeiro, A.M.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
