Диссертация (1155724), страница 30
Текст из файла (страница 30)
Указ. соч. C. 24.Gottlieb S.E. The Paradox of Balancing Significant Interests // Hastings Law Journal. 1994.Vol. 45. Iss. 4. P. 850.150См.: Faigman D.L. Madisonian Balancing: A Theory of Constitutional Adjudication //Northwestern University Law Review. 1994. Vol. 88. No. 2. P. 652.149141пропорциональность утрачивает свою «привлекательность», посколькуаргументация судьи на данном этапе становится неструктурированной, авыбор, который он делает, зачастую оказывается непрозрачным151. Особыеопасения вызывают те случаи, когда судьи не раскрывают, как происходитсопоставление интересов и прав, а простообъявляют «победителя» илиуказывают на правило, которое устанавливает соответствующий баланс, ноничего не говорят о самом стандарте оценки152.Т.А. Алейников полагает, что использование принципа соразмерноститребует разработки определенной шкалы ценностей, которая будет внешнейпо отношению к личным предпочтениям судей153.
Однако нахождение такойшкалы ценностей представляется задачей неразрешимой. Еще Р. Паундотмечал, что «правоведы большое внимание уделяли разработке способаустановления ценности различных взаимосвязанных интересов, основываясьна котором можно было бы с уверенностью утверждать, какой интересвесомее другого. Если бы такое было возможно, это бы значительноупростило задачу законодателей, судей и юристов, способствовало быбольшей стабильности регулирования и достижению справедливости вдеятельности государства… Но как бы ни был распространен поиск такогометода среди философов и юристов, стоит признать, что сегодня эти усилиятщетны.
Вероятно, юрист может не более чем признать проблему ипостараться рассмотреть ее с учетом всех социальных интересов, инастолько, насколько это возможно, для поддержания баланса и гармониипризнать их все»154. Б. Кардозо в связи с этим советовал судьям опираться назнание жизни (личный опыт и собственные умозаключения), так же как этоделает законодатель155.151См.: Endicott T. Op. cit. P.
329–330.См.: Aleinikoff T.A. Opt. cit. P. 975.153Ibid. P. 972.154Pound R. Jurisprudence. Vol. 2. Saint Paul: West Publishing Co., 1959. P. 330–331.155См.: Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press,1921. P. 113.152142Проблему общего знаменателя при соизмерении прав и интересовпопытался разрешить А. Барак, который считает, что таковым может быть«социальная значимость». В частности, он пишет, что «когда на однойстороне весов оказывается публичный интерес (например, национальнаябезопасностьилиобщественноеспокойствие),анадругой–конституционное право (такое, как свобода выражения или человеческоедостоинство),сравнениепроисходитмеждупредельнойсоциальнойзначимостью преимуществ, получаемых за счет обеспечения публичногоинтереса, и предельной социальной значимостью преимуществ, получаемыхблагодаря предотвращению вреда конституционному праву. Таким образом,общая основа – или общий знаменатель – существует; он приобретает формупредельнойпредельнойсоциальнойзначимостисоциальнойдостижениязначимостипубличнойпредотвращенияцелиивредаконституционному праву»156.Однако предложенный А.
Бараком общий знаменатель – «социальнаязначимость» – является достаточно абстрактным и неопределенным, и такойподход вряд ли поможет снять все проблемы, связанные с несоизмеримостьюконкурирующих прав и интересов.«Внешние» проблемы реализации принципа соразмерности являетсяпрямым следствием «внутренних» проблем.
В связи с некорректностью каксамойпроцедуры,такипрактикиеереализацииоттестанапропорциональность призывают отказаться. При этом обычно указывают нато, что при его применении пренебрегают моральными ценностями, а такжена то, что судья, устанавливающий «справедливый баланс» интересов,оказывается не в полной мере связан законом157. Тест на пропорциональностьпредлагаютзаменитьинымиспособамиаргументации–юридико-156Barak A. Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations / Translated from theHebrew by D.
Kalir. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2012. P. 484.157См.: Urbina F.J. Opt. cit. P. 50.143догматическими или этическими, основывающимися на устоявшихся вобществе моральных представлениях.Прежде всего отказ от теста на пропорциональность обосновываетсятем, что он предполагает чрезмерное судейское усмотрение, а это подрываетзначимость законодательных установлений и ведет к нарушению принципазаконности. В данном случае суд присваивает себе полномочия парламента.Нахождение баланса интересов, а соответственно и применениепринципа соразмерности к общественным отношениям – это обязанностьзаконодателя, а не суда.
Судья, принимающий на себя такую функцию,«злоупотребляет» законодательными полномочиями. Судья фактическипревращается в законодателя, тем самым нарушая принцип разделениявластей158. При этом подчеркивается, что суд не имеет институциональныхвозможностей для надлежащего сопоставления интересов в силу самойсущности судебного процесса в отличие от процесса законодательного.Возможность суда работать с эмпирическими данными весьма ограничена159.Таким образом, проводить тест на соразмерность можно только в крайнихслучаях160.«…Когда судья говорит, что дело должно быть решено исходя изсовокупности обстоятельств или путем балансирования, он начинаетзаниматься больше определением фактических обстоятельств, нежеливынесением решения на основании закона, – полагал А.
Скалия. – Дойти доэтого означает поражение, прискорбное признание того, что мы прошлиточку, где “закон”, собственно говоря, имеет какое-либо применение»161. Помнению К. Дункана, судья прибегает к решению дела исходя из принципасоразмерности только как к методу «последней инстанции»: «Мы (судьи)158См.: McFadden P.M. Op. cit. P.
588.См.: Porat I. The Dual Model of Balancing: A Model for the Proper Scope of Balancing inConstitutional Law // Cardozo Law Review. 2006. Vol. 27. No. 3. P. 1445.160См.: Dennis v. United States, 341 US 494,525 (1951) // JUSTIA. US Supreme Court. URL:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/341/494/case.html (дата обращения 02.11.2018).161Scalia A. The Rule of Law as a Law of Rules // The University of Chicago Law Review.1989. Vol. 56. No.
4. P. 1182.159144используем балансировку, когда в правовых материалах есть пробел,конфликт или двусмысленность, когда можно утверждать, что не существуетразумного толкования или прецедентного ответа на поставленный в делевопрос. Это может быть связано с тем, что “логические” методы разрешениядела “исчерпаны”» 162.В целях поддержания законности судам рекомендуют придерживатьсятрадиционных формально-логических и юридико-догматических способовтолкования нормативных текстов, закрепляющих права человека163. Однакоиспользовать такие способы толкования часто оказывается довольнозатруднительно, поскольку права человека имеют так называемый открытыйхарактер, т.е.
закрепляются в конституциях, законах и международноправовых актах в крайне абстрактном виде и допускают (и требуют)различные интерпретации в зависимости от контекста их реализации164.Кроме того, юридико-догматические подходы к толкованию правчеловекапредполагаютсугубопозитивистскоеихпониманиекакпроизводных от закона (конституции, международно-правового акта) инеограниченность законодательного усмотрения при их закреплении. Когдасуд использует тест на пропорциональность, он не подменяет собойзаконодателя,аосуществляетпроверкусоблюденияимпринципасоразмерности при осуществлении регулирования прав человека, что, кстати,является одним из элементов принципа разделения властей.
А. Баракподчеркивает, что «суд не присваивает себе такие полномочия. Онипредоставляются суду конституцией (эксплицитно или имплицитно). Так жекак конституция возлагает на законодателя полномочие принимать законы,162Duncan K. A. Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundationsof European Private Law / Ed.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
