Диссертация (1155724), страница 19
Текст из файла (страница 19)
89цели выбран наименее обременительный, т.е. тот, который ведет кнаименьшему ограничению права. Необходимыми признаются меры,которые способствуют максимально эффективному достижению легитимнойцели при минимальном ограничении прав. Если будет установлено, чтосуществуют альтернативные средства, с помощью которых цель достигаетсяс меньшими ограничениями прав, то принцип соразмерности окажетсянарушенным27»28.Тест на необходимость не требует минимального ограничения права;он требует лишь минимального ограничения, необходимого для достижениялегитимной цели.
Требование необходимости на данном этапе относитсяисключительно к средствам, используемым для достижения целей, здесь непредполагается оценка необходимости самого достижения данных целей.Этот элемент теста применяется только тогда, когда достижение целивозможно за счет использования нескольких альтернативных рациональныхсредств, которые ограничивают право в разной степени. В таких случаяхнеобходимо установить, что было выбрано средство, ограничивающее правов наименьшей степени29.В рамках подтеста на необходимость ограничения права выделяютсядве его структурные составляющие.(1) На первом этапе устанавливается, существует ли гипотетическоеальтернативное средство, которое позволяет достигнуть легитимной целистоль же или даже более эффективно, чем использованное.
Если такойальтернативы не существует, проверка на необходимость считаетсявыполненной.27Barak A. Opt. cit. P. 317.Бажанов А.А. Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике //Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law ofthe RAS. 2018. Т.
13. № 6. С. 130–131.29RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General) [1995] 3 SCR 199. Para. 96. Judgments oftheSupremeCourtofCanada.URL:https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scccsc/en/item/1290/index.do (дата обращения: 22.11.2018).28 90(2) На втором этапе проверятся, действительно ли гипотетическоеальтернативное средство ограничивает право в меньшей степени, чемиспользованное средство30.Примерами оценки необходимости избранных для ограничения правасредств в практике Европейского суда по правам человека могут служитьдела Юрпер и другие против Турции и Баятян против Армении. В решениипо делу Юрпер и другие против Турции Европейский суд призналприостановление выпуска и распространения четырех ежедневных газет всвязисобвинениемтеррористическиевпубликацииорганизации,материалов,оправдывающихпропагандирующихсовершенныеимипреступления и раскрывающих лиц, участвующих в борьбе с терроризмом,несоразмерным ограничением права на свободу выражения мнений. Судотметил, что в целях предотвращения беспорядков и преступленийправительство могло бы использовать менее суровые меры, такие какконфискация отдельных выпусков газет или запрет на публикациюопределенных статей.
Суд подчеркнул, что предварительный запрет навыпускпериодическогоизданияравноцененцензуре,котораявдемократическом обществе не является необходимым ограничением права насвободу выражения мнения31.В решении по делу Баятян против Армении Европейский суд пришел квыводу, что привлечение к уголовной ответственности за отказ отпрохождения военной службы по религиозным убеждениям являетсянесоразмерным вмешательством в свободу вероисповедания заявителя,поскольку, как показывает опыт подавляющего большинства европейскихгосударств, существуют иные менее тяжелые по своим последствиям30См.: Bernal Pulido С.
El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. 3 ed.Madrid: Centro de Estudios Políticos у Constitucionales, 2007. P. 738.31Eur. Court H.R. Ürper and Others v. Turkey. Applications nos. 14526/07, 14747/07, 15022/07,15737/07, 36137/07, 47245/07, 50371/07, 50372/07 and 54637/07.
Judgment of 20 October2009. Paras. 43–44. 91способы согласования интересов общества и верующего, в частности,альтернативная гражданская служба32.Федеральный конституционный суд Германии также прибегает кпроверке необходимости использованных ограничений в рамках общеготеста на пропорциональность. В частности, он признал не отвечающимтребованию необходимости полный законодательный запрет обращенияпищевых продуктов из шоколадозамещающего сырья. Цель данного запретазаключалась в защите потребителей от введения в заблуждение относительнокачества приобретаемого товара.
Федеральный конституционный судГермании указал, что легитимная цель в данном случае могла быть столь жеэффективнодостигнутаспомощьюспециальноймаркировкитакихпродуктов, и при этом право на осуществление предпринимательскойдеятельности подверглось бы меньшему ограничению33.В то же время в Испании и Бельгии суды не используют в своейпрактике проверку на необходимость ограничений как элемент теста напропорциональность, поскольку полагают, что в таком случае судебнаясистема будет навязывать решения законодательным органам34.«Последнийкомпоненттестанапропорциональность–пропорциональность в узком смысле – заключается в сопоставлениипреимуществ, полученных за счет достижения легитимной цели и техобременений, которые претерпело лицо, чьи права были ограничены.
Этоткомпонент отличается от двух предыдущих, которые сосредоточены наотношении между легитимной целью и средствами ее достижения. Напоследнем этапе основное внимание уделяется ограничиваемому праву.Здесь как бы происходит «взвешивание» интересов, которые былиобеспечены благодаря ограничению права, и нарушенными интересами лица,32Eur. Court H.R. Bayatyan v. Armenia. Application no. 23459/03. Judgment of 7 July 2011.Paras. 123–124.33BVerfGE53,135–Schokoladenosterhase.URL:http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv053135.html (дата обращения 15.05.2018).34См.: Popelier P., Van De Heyning C. Procedural Rationality: Giving Teeth to theProportionality Analysis // European Constitutional Law Review. 2013. Vol.
9. Iss. 2. P. 235. 92чье право подверглось ограничению. Принцип соразмерности требуетсоблюдения «справедливого баланса» между ними35»36.Это самый сложный этап проверки на соразмерность, которыйвызывает серьезную критику, так как здесь труднее всего обеспечитьрациональность и объективность оценки37. Это отчасти объясняетсяотсутствиемметодологии«взвешивания»38.Существеннуютрудностьпредставляет идентификация объектов, подлежащих сравнению, и значений,которые необходимо сопоставить39. Нерешаема проблема количественнойоценки ограничения, которому было подвергнуто право, если выражать его вабстрактных терминах40 и т.п.41Р.Алексивыделяетвпоследнемкомпонентетестанапропорциональность три стадии: «Первая стадия касается определениястепени неудовлетворения или нарушения какого-то принципа. За нейследует вторая стадия, на которой определяется важность удовлетворенияконкурирующего принципа.
Наконец, на третьей стадии устанавливается,является ли важность удовлетворения последнего принципа оправданием длянарушения или неудовлетворения первого»42.Требование соразмерности в узком смысле в практике Европейскогосуда по правам человека выражено в формуле: ограничение является«необходимым в демократическом обществе».
Давая ее толкование,Европейский суд указал, что слово «необходимо» не является синонимомслова «незаменимо», но в то же время оно не обладает гибкостью выражений35См.: Barak A. Opt. cit. P. 340.Бажанов А.А. Проблемы реализации принципа соразмерности в судебной практике //Труды Института государства и права РАН / Proceedings of the Institute of State and Law ofthe RAS. 2018.
Т. 13. № 6. С. 131.37См.: Susnjar D. Proportionality, Fundomental Rights, and Balance of Power. Leiden: NijhoffPublishers. 2010. P. 3.38См.: Barak A Opt. cit. P. 342.39См.: Pirker B. Proportionality Analysis and Models of Judicial Review. Groningen: EuropaLaw Publishing, 2013. P. 33.40Ibid.
P. 34–35.41Данные проблемы специально рассматриваются в параграфе 2.3 диссертации.42Алекси Р. Сбалансированность, конституционный контроль и представительство / Пер. сангл. О. Гладченко // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2. C. 114.36 93«допустимо», «обычно», «целесообразно», «разумно» или «желательно»; оноподразумевает наличие «насущной социальной потребности»43.При определении необходимости ограничения того или иного праваЕвропейский суд признает за государствами определенную свободуусмотрения, полагая, что они находятся в лучшем положении, чеммеждународный суд, чтобы оценить это с учетом культурных особенностей,моральных предпочтений, политической и социальной ситуации в ихстранах44.В качестве примера использования Европейским судом последнегоэлемента теста на пропорциональность можно привести дело Родриго даСильва и Хогкамер против Нидерландов.
Заявительница – гражданкаБразилии незаконно въехала в Нидерланды и вступила в гражданский брак сгражданином страны (Д. Хогкамером), у них родилась дочь, впоследствиипара разошлась. Заявительница и Д. Хогкамер обратились в национальныесуды в целях установления опеки над ребенком. Одновременно с этим даСильва подала заявление на получение вида на жительство в Нидерландах. Вразрешении на проживание ей было отказано по соображениям обеспеченияинтересов экономического благосостояния государства (заявительницаработала в стране незаконно, не уплачивая налоги и отчисления в фондсоциального страхования). Опека над ребенком была предоставлена отцу.Заявительница жаловалась на нарушение ее права на уважениесемейной жизни (ст.
8 Конвенции). Европейский суд пришел к выводу, что вособых обстоятельствах данного дела, несмотря на незаконное пребываниезаявительницы на территории Нидерландов, интересы экономическогоблагосостояния государства не являются более весомыми по сравнению с ее43Eur. Court H.R.: Handyside v. the United Kingdom. Application no. 5493/72. Judgment of 7December 1976. Series A. No. 24. Para.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
