Диссертация (1151197), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischerSysteme. S. 1016.235Kutscha M. Das «Computer-Grundrecht» – eine Erfolgsgeschichte? // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S.393.236Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integritätinformationstechnischer Systeme». S. 305.
Также об обязанностях государства применительно к защите IT-права суказанием возможных мер в целях исполнения соответствующих обязанностей см.: Heinemann M. Op. cit. S. 209-213.Анализ действующего законодательства на предмет того, какие нормы призваны обеспечивать защитуконфиденциальности и целостности IT-систем в частноправовых отношениях, см.: Wehage J.-Ch. Das Grundrecht aufGewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und seine Auswirkungen auf dasBürgerliche Recht. Göttingen: Universitätsverlag Göttingen, 2013.
S. 159-206.237Подробно об этом см.: Conrad I. Recht des Datenschutzes // Handbuch IT- und Datenschutzrecht / A. Auer-Reinsdorff,I. Conrad (Hrsg.) / in Zusammenarbeit mit DAV IT-Recht. 2. Aufl. München: C.H. Beck, 2016. § 34 Rn. 90-96; HeinemannM. Op. cit. S. 214-216; Roßnagel A., Schnabel Ch. Op. cit. S. 3534-3538. 238Со ссылками на литературные источники см.: Heinemann M. Op. cit. S. 215-216.239Об этом см.: Hansen M. Vertraulichkeit und Integrität von Daten und IT-Systemen im Cloud-Zeitalter // Datenschutzund Datensicherheit. 2012. Heft 6. S.
407-412.240Roßnagel A., Schnabel Ch. Op. cit. S. 3537.241Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 zuletzt geändertam 24. Mai 2016 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738; BGBl. I S. 1190.64недействительны, если они несоразмерно ставят в невыгодное положениевыступающегосторонойподоговорупользователявопрекипринципудобросовестности. Взвешивание интересов, как отмечают А. Роснагель (A.Roßnagel) и К. Шнабель (Ch.
Schnabel), должно, в том числе, учитывать IT-право.Как следствие, небесспорной представляется бизнес-модель, при которойпользователь за получение программного обеспечения в бесплатное пользованиеобязан в рамках Общих условий заключения сделок выразить согласие наосуществление наблюдения за его поведением и его анализа.
Даже еслисоответствующие данные будут передаваться анонимизированными и такимобразом право на информационное самоопределение не будет нарушаться,пользователь все равно потеряет частично контроль за своей IT-системой, еслиопция по наблюдению за его поведением и его анализу не может бытьдеактивирована242.До настоящего времени единственным решением, в котором IT-правополучило развернутую конституционно-правовую характеристику, остаетсяПостановление по делу об онлайн-обысках.
Данное обстоятельство, однако, неозначает, что ФКС Германии отказался от этой юридической конструкции или онаутратила свое значение. Указания на IT-право как гарантированное Основнымзаконом право обнаруживаются в решениях ФКС Германии, хотя и довольнонечасто.В принятом недавно Постановлении 2016 года243, в котором рассматривалисьположения Закона о Федеральном управлении уголовной полиции244, насоответствие IT-праву проверялся § 20k названного Закона, определявший порядокосуществления тайного проникновения в IT-систему. Важно понимать, что приформулировании оспариваемого параграфа законодатель старался учитыватьтребования, сформулированные ФКС Германии в Постановлении по делу об242Roßnagel A., Schnabel Ch. Op.
cit. S. 3537.Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09. URL:http://www.bverfg.de/e/rs20160420_1bvr096609.html (26.09.2016).244Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichenAngelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz – BKAG) vom 7. Juli 1997 zuletzt geändert am 31. August 2015 // BGBl.
I S.1650; BGBl. I S. 1474.24365онлайн-обысках. Орган конституционного контроля постановил, что § 20k Законао Федеральном управлении уголовной полиции в части условий вмешательства вIT-право является конституционным, в части же мер по защите ядра частногообраза жизни – является не совместимым с Основным законом245.2.3. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки,почтовых отправлений и телекоммуникацийАбзац 1 статьи 10 Основного закона провозглашает в качестве неотъемлемыхтайны переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций246; во втором абзацеуказанной статьи закреплены условия, при которых данные тайны могут бытьограничены247.Тот факт, что в статье 10 Основного закона проводится различие между тремявидами тайн, обусловлен историческим развитием средств связи248.
Эти виды тайнсопоставимы по своему объему в том смысле, что и тайна переписки, и тайнапочтовых отправлений, и тайна телекоммуникаций распространяются как насодержание самой коммуникации, так и на обстоятельства ее совершения249.При определении сферы защиты права на тайну переписки центральную рольиграет понятие «письма» («Brief»), которое интерпретируется расширительно и неограничивается письмами в собственном смысле этого слова, а охватывает такжепосылки, телеграммы, почтовые открытки250.
В силу того, что целью245См.:Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016. Rn. 208-226.Немецкое понятие «Fernmeldegeheimnis» применительно к основному праву, закрепленному в статье 10Основного закона, представляется правильным переводить как «тайна телекоммуникаций». Данный выводосновывается на содержательном наполнении понятия «Fernmeldegeheimnis», которое охватывает не толькокоммуникацию с помощью телефона, телеграмм, радиосвязи, но и коммуникацию посредством новых средств связи,например, мобильной связи и интернета. Подробнее о таком понимании содержания «Fernmeldegeheimnis» см.
напр.:Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 837; Scherer J. Privatheit der Telekommunikation // 16.Wiesbadener Forum Datenschutz: Vorträge, 2007. URL: https://www.datenschutz.hessen.de/forum2007.htm (26.09.2016).247Согласно абзацу 2 статьи 10 Основного закона ограничения могут устанавливаться только на основании закона.Если ограничение служит защите свободного демократического общественного строя или существования исохранности федерации или какой-либо земли, то закон может определить, что ограничение не сообщаетсязатронутому лицу и что судебный порядок обжалования заменяется контролем со стороны формируемых народнымпредставительством специальных и вспомогательных органов.248Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op.
cit. Rn. 826.249См., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 829 ff.; Stettner R. Brief-, Post- undFernmeldegeheimnis // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.).§ 92 Rn. 52 ff.250См., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 830.24666конституционнойнормыконфиденциальностиотайнеписьменногоперепискипроцессавыступаеткоммуникации,обеспечениевлитературеотмечается, что под письмом следует понимать «любое письменное сообщение,которое представляет собой форму индивидуальной коммуникации»251.
Право натайну переписки в оборонительной функции защищает от вмешательствагосударства в конфиденциальность как каждого индивидуального письменногосообщения в рамках переписки, так и обстоятельств ее совершения (к таковым, вчастности, относятся имя получателя, частота пересылаемых сообщений и др.)252.В сферу защиты права на тайну почтовых отправлений входят всеотправления, которые транспортируются по почте253. Учитывая то, насколькошироко интерпретируется понятие «письма», не вызывает удивления тот факт, чтосферы защиты права на тайну переписки и права на тайну почтовых отправлений вряде случаев пересекаются.
Если одни исследователи относят такие ситуации ксфере защиты права на тайну переписки, рассматривая его в качестве специальногопо отношению к праву на тайну почтовых отправлений, то другие исходят из того,что применению подлежат оба права254.Отдельно следует отметить, что приватизация Почты Германии (DeutschePost) привела к серьезным изменения в круге адресатов основного права на тайнупочтовых отправлений. До приватизации «Почта Германии» рассматривалась вкачестве субъекта, непосредственно связанного названным правом. Те почтовыепредприятия,которыевозниклипослеееприватизации,абсолютнымбольшинством ученых не признаются адресатами права на тайну почтовыхотправлений255. Как следствие обязанность частных субъектов, оказывающихуслуги почтовой связи, по обеспечению тайны почтовых отправлений вытекает неиз оборонительной функции рассматриваемого права, а из защитной.По мере развития информационно-коммуникационных технологий иувеличения числа лиц, которым доступно их использование, возрастает значение251Durner W.
Kommentar zu Artikel 10 GG // Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). Rn. 68.См.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 829; Stettner R. Op. cit. Rn. 52.253Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 833.254Об этом см.: Durner W. Op. cit. Rn.
74.255Подробнее см.: Stettner R. Op. cit. Rn. 49-51, 53 ff.252права67натайнутелекоммуникаций.конфиденциальностьсодержанияУказанноеправоиндивидуальнойгарантируеткоммуникации,осуществляющейся при помощи средств связи, а также обстоятельств еесовершения. К таким обстоятельствам относятся место и время коммуникации, ееучастники, а также все данные трафика, в том числе неудавшиеся попыткивступить в коммуникацию256. Включение информации об обстоятельствахсовершения коммуникации в сферу защиты права обусловлено тем, что такаяинформация обладает «собственным содержанием» («eigener Aussagegehalt»),позволяющим, в частности, делать выводы о передвижениях участниковкоммуникации, их коммуникативном поведении, характере и интенсивности ихотношений257.Право на тайну телекоммуникаций в оборонительной функции защищает отвмешательствагосударства,читающего/прослушивающегосодержаниекоммуникации, осуществляющего наблюдение за ней самостоятельно илипредписывающего его проведение третьему лицу258.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
