Диссертация (1151197), страница 16
Текст из файла (страница 16)
Вмешательством в IT-право будут являться, в том числе,такие мероприятия, в результате которых целостность IT-системы была нарушена,однако сбора персональных данных не произошло (при этом не имеет значения, покакой причине сбор данных не был осуществлен: в связи с тем, что цель сбора неставилась, или в связи с тем, что ее не удалось достичь)215.Включение в сферу защиты нового права IT-систем воспринимаетсянекоторыми исследователями настороженно, вероятно, потому, что они опасаютсяформирования «обезличенного техникоориентированного основного права»(«apersonales technikorientiertes Grundrecht»)216. Так, например, Г. Манссенотмечает, что IT-право предполагает не защиту решений и состояний, имеющихнепосредственное отношение к личности человека, а защиту ожиданий,предъявляемых к объекту, то есть защиту от того, что никто не просматриваетданные, которые находятся в IT-системе, или от того, что объект, которыйиспользуется для обработки данных, не подвергается манипуляциям217.
В.Хоффманн-Рим, который являлся судьей-докладчиком по делу об онлайн-обысках,считает такие опасения неоправданными, указывая, что IT-системы защищаютсяосновным правом не сами по себе, а только в той мере, в которой ихконфиденциальность и целостность имеют отношение к личности218.IT-право не является безграничным, и вмешательства в него как впревентивных целях, так и в целях уголовного преследования могут быть214Gersdorf215H. Op. cit. Rn. 25.Подробнее см.: Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integritätinformationstechnischer Systeme».
S. 303.216С последующими ссылками на литературные источники см.: Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz derVertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme. S. 1015.217Manssen G. Das «Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» – Ein gelungenerBeitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? S. 69.218Hoffmann-Riem W.
Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischerSysteme. S. 1012.60оправданы; лицо, однако, должно безоговорочно принимать только такиеограничения,которыеосновываютсянасоответствующемконституциизаконодательном регулировании219.Тайное проникновение в IT-системы, представляющее собой вмешательствов IT-право, как таковое не было признано неконституционным; вместе с тем былиопределены строгие конституционно-правовые рамки его допустимости.Так, ФКС Германии указал, что тайное проникновение в IT-системы можетбыть оправдано при соблюдении следующих условий, сопряженных с наличием:- фактических оснований предполагать существование конкретнойопасности, угрожающей правовой ценности первостепенной важности.
К числутаких ценностей ФКС Германии в первую очередь относит жизнь и свободулица; кроме того, такие общественные блага, угроза которым затрагиваетосновы или целостность государства или основы существования человека(например,исправностьосновныхчастейпубличныхсистемжизнеобеспечения)220;- достаточных процедурных гарантий, учитывающих интенсивностьвмешательства. По общему правилу, тайное проникновение в IT-системыдопустимо только на основании судебного решения, полученного допроведения мероприятия.
При этом заслуживает внимания тот факт, что дляФКС Германии важно не само по себе формальное наличие предварительногосудебного контроля, а именно его эффективность в деле обеспечения правсубъектов, подвергающихся вмешательству. Так, ФКС Германии указывает, чтосудья должен обстоятельно проверить правомерность предусмотренныхмероприятий и письменно зафиксировать основания (причины), послужившиепринятию соответствующего решения221;- достаточных мер по защите ядра частного образа жизни222.219BVerfGE 120, 274 (315).Ibid.
(328).221Ibid. (331-332).222Ibid. (335).22061Следует отметить, что концепция ядра частного образа жизни, наличиедостаточных мер по защите которого рассматривается ФКС Германии в качествеусловия, определяющего допустимость вмешательства в IT-право, первоначальнополучила развитие применительно к основным правам, закрепленным в статьях 10и 13 Основного закона223. К ядру частного образа жизни ФКС Германии относиттакую сферу, которая охватывается гарантией достоинства человека и потомуподлежит абсолютной защите224.
При этом к ядру частного образа жизни относитсявозможность выражать внутренние процессы, такие, как чувства и эмоции, а такжеразмышления, мнения и переживания сугубо личного характера, не опасаясь, чтогосударство за этим наблюдает225.Для защиты ядра частного образа жизни ФКС Германии в Постановлении поделу об онлайн-обысках была разработана двухступенчатая система защиты.Первая ступень предполагает, что по общему правилу необходимо воздерживатьсяот сбора данных, имеющих отношение к ядру частного образа жизни, в том числепосредством использования доступных информационно-технических средств.Вторая ступень задействуется, если сбор таких данных не представляетсявозможным исключить, при этом особое значение отводится процедуре ихпросмотра: если будут обнаружены данные, имеющие отношение к ядру частногообраза жизни, они подлежат немедленному уничтожению, а их передача ииспользование исключаются226.Применительно к вопросу о том, как IT-право соотносится с другимиосновными правами, в сферу защиты которых входят персональные данные, ФКСГермании указал, что оно «защищает от вмешательств в IT-системы толькопостольку, поскольку защита не гарантирована другими основными правами, вчастности статьями 10 или 13 Основного закона, а также правом на223См.
со ссылками на решения ФКС Германии: Gusy Ch. Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integritätinformationstechnischer Systeme // Datenschutz und Datensicherheit. 2009. Heft 1. S. 40.224Вопросы об определении содержания понятия «ядро частного образа жизни» и о том, какие положения Основногозакона гарантируют его защиту, является в литературе достаточно спорным и до настоящего времени недостаточноисследованным. Подробнее об этом см., напр.: Baldus M. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt,aber abwägungsoffen // JuristenZeitung. 2008. Heft 5. S.
218-227; Desoi M., Knierim A. Op. cit.225BVerfGE 120, 274 (335).226Ibid. (338-339).62информационное самоопределение»227. Вывод о субсидиарном характере IT-права,который может быть сделан на основании цитаты из решения органаконституционного контроля228, соответствует рассуждениям последнего о том, чтов сферах защиты других прав обнаруживаются пробелы применительно к ITсистемам.Вместе с тем в Постановлении по делу об онлайн-обысках в центре вниманияКонституционного суда Германии находилось формулирование сферы защиты ITправа, а не решение вопроса о его соотношении с иными основными правами.Соответственно данный вопрос, как отмечается в литературе, нуждается вдальнейшей проработке229.
Так, Г. Хорнунг указывает, что соотношение IT-права cправом на информационное самоопределение до сих пор не определенооднозначно230.Оправданным представляется получивший развитие в литературе подход,согласно которому в тех случаях, когда сферы защиты этих прав пересекаются,применению будет подлежать IT-право, являющееся специальным по отношениюк праву на информационное самоопределение231.IT-праворассматриваетсявлитературенетольковкачествеоборонительного права, за ним признается и выполнение защитной функции232.Государстводолжнокаксамовоздерживатьсяотвмешательствавконфиденциальность и целостность IT-систем, так и одновременно создаватьусловия, чтобы конфиденциальность и целостность были гарантированы отпроникновений в IT-системы со стороны частных субъектов233.
В пользу признания227Ibid. (302 ff.). Данная позиция к определению соотношения прав между собой получила отражение и в РешенииФКС Германии по делу о выемке сообщений электронной почты (Beschlagnahme von E-Mails) 2009 года. См.:Beschluss des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06 // BVerfGE 142, 43 (57).228Подробнее об этом со ссылками на литературные источники см.: Hauser M. Op. cit.
S. 197-198.229Böckenförde Th. Op. cit. S. 927-928; Hauser M. Op. cit. S. 154, 196.230Hornung G. Grundrechtsinnovationen. S. 450, 537.231Со ссылками на литературные источники см.: Hauser M. Op. cit. S. 198, 342.232Petri Th. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme;Roßnagel A., Schnabel Ch. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischerSysteme und sein Einfluss auf das Privatrecht // Neue Juristische Wochenschrift.
2008. Heft 49. S. 3534; Tinnefeld M.-T.Freiheit in der digitalen Gesellschaft? Zu den Bedingungen von Selbstbestimmung und Kommunikation // Recht derDatenverarbeitung. 2009. Heft 2. S. 49; Schulz G. Das neue IT-Grundrecht – staatliche Schutzpflicht undInfrastrukturverantwortung // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S. 396.233Gusy Ch.
Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. S. 37, 41.63за IT-правом защитной функции выступают сама формулировка данного права, вкоторой слово «обеспечение» указывает на ответственность государства234, а такжетот факт, что оно было выведено из общего права на свободу личности, у которогоналичие защитной функции признано давно235.Следует, однако, учитывать, что законодатель при выполнении обязанностейпо защите (Schutzpflichten) наделен широкой свободой усмотрения (weiterEntscheidungsspielraum), что, соответственно, означает отсутствие у лица праватребовать установления каких-то конкретных мер, как, например, специальнойуголовно-правовой защиты от хакерства или предоставления конкретногопрограммного обеспечения для защиты систем. Однако обе эти меры можнорассматривать в качестве потенциально возможных со стороны государства236.В литературе за IT-правом признается также опосредованное действие вчастном праве237.
Так, IT-право подлежит учету в рамках трудовых отношений(например, при осуществлении работодателем мероприятий, предполагающихоткрытый или тайный доступ к IT-системам работника)238, при оказании услуг похранению данных в облаке239. В качестве еще одного из возможных примеровопосредованного действия рассматриваемого права в частном праве называется еговлияние на определение действительности Общих условий заключения сделки(allgemeine Geschäftsbedingungen)240. Согласно § 307 Гражданского УложенияГермании241 положения в Общих условиях заключения сделок могут быть234Hoffmann-Riem W.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
