Диссертация (1139149), страница 9
Текст из файла (страница 9)
Тем не менее, беспроцентный заём допускается междуфизическими лицами, если такой заём не предусматривает или неявнопредусматриваетЦентральнымуплачиваемыйбанкомКитаяпомогутдоговорупроцент80.устанавливатьсяКрометого,минимальныеимаксимальные ставки процентов по займам, выдаваемым финансовымиорганизациями (ст. 204 Закона КНР «О договорах»), и максимальные порогидля займов между физическими лицами (ст. 211 Закона КНР «О договорах»).78Contract Law of the People’s Republic of China of 1999. Сайт в Интернете:<http://www.novexcn.com/contract_law_99.html>.79Digest of Commercial Laws of the World. Thomson Reuters. 2012. № 12. Vol.
1.80Любопытным в этом отношении является вопрос о том, как определить, явно или неявностороны предусмотрели уплачиваемый по договору процент. Автору настоящей диссертации,к сожалению, не удалось найти ответ на этот вопрос в общедоступных источниках нарусском и английском языках.41Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7Наиболее интересным является подход к регулированию отношений подоговору займа, избранный законодателем Республики Казахстан. Несмотря нато, что Республика Казахстан является бывшей социалистической республикой,конструкция норм о займе не повторяет положений, содержащихся вроссийскомгражданскомкодексе,атакжевзаконахбольшинствапостсоветских стран81. В Гражданском кодексе Казахстана 1999 г. (далее – ГКРК)обнаруживаютсяположения.Во-первых,следующиеГКРКособеннонеудачновыделяетсформулированныеотдельный«кредитный»(консенсуальный) договор, как это сделано в российском законе.
П. 1 ст. 715 ГКРК предусматривает, что по договору займа одна сторона (заимодатель)передает, а в случаях, предусмотренных указанным кодексом или договором,обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативноеуправление) другой стороне (заёмщику) деньги или вещи, определенныеродовымипризнаками,азаёмщикобязуетсясвоевременновозвратитьзаимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же родаи качества.В то же время в ст. 715.3 ГК РК содержится положение, запрещающееюридическим лицам и гражданам привлечение займов от граждан в видепредпринимательской деятельности: такая возможность предоставлена банкам,имеющим лицензию уполномоченного государственного органа на приемдепозитов, а также на прием денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которыхзарегистрирован в порядке, установленном законодательством РеспубликиКазахстан.
Во-вторых, ГК РК содержит отдельную статью, посвященнуюдоговору банковского займа. В соответствии со ст. 727 ГК РК по договору81См., напр.:ГражданскогоТаджикистан;ГражданскогоРеспублики.ст. 760, 771 Гражданского кодекса Республики Беларусь; ст. 1046, 1054кодекса Украины; ст. 827, 839 Гражданского кодекса Республикист. 877, 887 Гражданского кодекса Республики Армения; ст. 623, 867кодекса Грузии; ст. 739.1, 739.2 Гражданского кодекса Азербайджанской42Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7банковского займа займодавец обязуется передать взаймы деньги заёмщику наусловиях платности, срочности, возвратности. Кроме того, ГК РК уделил такжеотдельное внимание исламским займам. Так, в соответствии со ст.
727.1-1 ГКРК, если по договору банковского займа займодавцем выступает исламскийбанк, заём денег осуществляется на условиях срочности и возвратности и безвзимания вознаграждения за пользование деньгами82.В современном праве Англии и США нет отдельных норм или, инымисловами, статутов, посвященных договорам займа или кредитному договору. Надоговоры займа, заключенные по английскому или американскому праву,распространяютсяобщиенормы,касающиесядоговороввцелом.Отечественными авторами отмечается, что праву Англии и США известнакатегория «заём вещей для пользования» (loan for use) как родовое понятие,включающее договор денежного займа (loan of money)83.
В свою очередь,английский юрист Э. Дженкс выделяет два вида займа – заём движимых вещей(loan of goods) и денежный заём (money loan)84. В соответствии с условиямиденежного займа «одно лицо (займодавец) уплачивает или соглашаетсяуплатить денежную сумму в качестве встречного удовлетворения (consideration)за обязательство другого лица (заёмщика) возвратить деньги по требованию илив установленный срок, или в срок, могущий быть установленным»85. Как видим,82Данный пункт был введен Законом Республики Казахстан «О внесении изменений идополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросаморганизации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования».Необходимо подчеркнуть особо, что Правительство Республики Казахстан проводитактивную политику регулирования и стимулирования услуг на рынке мусульманскихфинансов – данный подход может быть положительно использован в российском праве дляпривлечения инвестиций из стран мусульманского права.83Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв.
ред. Е.А. Васильев, А.С.Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 281.84Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Т. 1. Общая часть. Обязательственноеправо. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 144-146.85Там же. С. 145.43Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7договор займа по английскому праву может быть как реальным, так иконсенсуальным. Любопытно, тем не менее, как решается вопрос защиты правзаёмщика по договору займа: в случае отказа выдать заём у заёмщика возникаетправо требовать возмещения убытков, но не исполнения в натуре, то естьвыдачи займа86.Нельзяобойтивниманиемнормы,содержащиесявдокументе,опубликованном в 2009 г. – «Принципы, определения и типовые нормыевропейского частного права» (далее – Принципы ЕЧП)87. Согласно п. (2) разд.IV.F-I:101ПринциповЕЧПдоговоромзаймапризнаетсядоговор,всоответствии с которым одна сторона (займодавец) обязуется предоставитьдругой стороне (заёмщику) кредит на любую сумму на определенный илинеопределенный срок (срок займа) в форме денежного займа или овердрафта, всоответствии с условиями которого заёмщик обязуется возвратить полученнуюденежную сумму независимо от того, обязан ли заёмщик уплатить процентыили любой иной вид вознаграждения, о котором договорились стороны.
Каквидим, заём по европейскому праву предполагается консенсуальным, апредметом его выступать могут только деньги.Наиболее интересными являются положения, касающиеся займа в формеовердрафта, под которым понимается опцион (option) заёмщика на выборку (towithdraw) денежных средств на непостоянной (fluctuating), ограниченной основесо своего текущего счета сверх имеющегося баланса на счете (п. (4) разд. IV.FI:101 Принципов ЕЧП).
Кроме того, в соответствии той же нормой овердрафтявляется возобновляемым (revolving), то есть заёмщик имеет возможностьиспользовать заём несколько раз, если иное не предусмотрено соглашением86Там же. С. 146.87Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame ofReference.ОфициальныйсайтЕвропейскойкомиссии:<http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf>.44Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7сторон. Еще одной особенностью овердрафта является возможность заёмщикапрекратить договор в одностороннем порядке (п. (2) разд. IV.F-I:106 ПринциповЕЧП).
Таким образом, разработчики Принципов ЕЧП решили не ограничиватьсяунификацией национальных законов и включить в положения о займе новыйвид займа – овердрафт.2.1.4.Понятие договора займа и кредита в российском правеНормы, регулирующие отношения из договора займа и кредита, былиизученыврядеотечественныхдиссертационныхисследований88;обнаруживаются также работы на смежные темы89. В части описания норм,касающихся договора займа, существовавших в российском дореволюционномправе, следует отметить труд К.А.
Неволина90, а в части советского исовременного периода – В.В. Витрянского91. Учитывая, что данный вопрос былподробно исследован отечественными юристами, следует вкратце упомянуть осуществующих в российском праве нормах, посвященных договору займа и, вособенности, кредита.88Абдуллаев М.К. Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правовогорегулирования: Дисс. … канд. юрид.
наук. Махачкала, 2006; Степанюк А.В. Договор займа вроссийском гражданском праве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002;Бандурина Н.В. Кредитный договор с участием юридических лиц: Дисс. … канд. юрид. наук.М., 2005; Ковалева О.А. Кредитный договор с ипотечным обеспечением, его место и роль врегулировании обязательственных отношений: Дисс. … канд. юрид.
наук. Волгоград, 2007;Пупынина Е.В. Кредитный договор на удовлетворение потребительских нужд: Дисс. … канд.юрид. наук. М., 2009; Гончаренко Е.А. Особенности кредитного договора с участиемгражданина (физического лица) по законодательству России: Дисс. … канд. юрид. наук.Владикавказ, 2012.89Тирская Е.В. Категория денежного долга в гражданском праве России: Дисс. … канд. юрид.наук. М., 2004.90Неволин К.А. История российских гражданских законов. Часть третья: книга вторая обимуществах. Раздел третий о правах на действия и раздел четвертый о наследстве.М.: Статут, 2006.91Витрянский В.В.
Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М.: Статут,2004. С. 66-112; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т.Том 1: Договоры о займе, банковском кредите, факторинге. Договоры, направленные насоздание коллективных образований. М.: Статут, 2011.45Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7Наличие, помимо норм о договоре займа, отдельных норм, посвященныхкредитному договору (Глава 42 ГК РФ) – отличительная черта российскогоправа, проявляющаяся на фоне законодательства зарубежных государств,преимущественно развитых.
Как отмечается российскими юристами, «термины«договор займа» и «кредитный договор» признаются синонимами и обозначаютодно и то же правовое явление – всякий договор, по которому заёмщик(должник) получил деньги или иные заменимые вещи в собственность иобязуется возвратить займодавцу такую же денежную сумму или аналогичноеколичество занятых вещей»92. Отечественными авторами также отмечается, чтов зарубежных правопорядках понятие кредитного договора существует только вдоктрине и банковской практике93.Правила о кредитном договоре впервые были введены в периодкредитных реформ 1930 гг. Началом реформы банковской деятельности сталопостановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1930 г. «О кредитной реформе»,в соответствии с которым товарный кредит в обобществленном секторенародного хозяйства был заменен банковским кредитом94. Нормы о кредитномдоговоре сохранялись до Основ гражданского законодательства 1991 г.95 (далее– Основы 1991 г.), с принятием которых указанные нормы были несколькоизменены.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
