Диссертация (1139149), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Прежде чем56Гражданское и торговое право зарубежных государств. / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С.Комаров. М.: Международные отношения, 2006. С. 271. Курсив мой – прим. авт.31Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7перейтикописаниюмеждународногозаймаисвязанныхснимправоотношений, следует рассмотреть историю возникновения и развития норм,связанных с договором займа.2.1.Понятие договора займа в римском, зарубежном и российском частномправе2.1.1.Понятие договора займа в римском частном правеДляцелейзаймаримлянеиспользовалиnexum.ПозамечаниюИ.Б.
Новицкого, в древнейшем римском праве заём опосредовался формальнойсделкой nexum (совершавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), атакже стипуляцией57. Впоследствии, однако, римляне отказываются отформальностей, обусловленных сделкой nexum58, и прибегают к классическойконструкции договора займа – mutuum. Заём (mutuum) представлял собойдоговор, по которому одна сторона (займодавец) передавала другой стороне(заёмщику) денежную сумму или определенное количество иных заменимыхвещей в собственность с обязательством заёмщика вернуть по истеченииуказанного в договоре срока или по востребованию такую же денежную суммуили такое же количество вещей того же рода, какие были получены.Как видим, отличительными признаками договора займа (mutuum) вримскомчастномправебылаегоодносторонность,реальностьибезвозмездность.
Односторонность займа проявлялась в передаче денежнойсуммы (заменимых вещей) – предмета займа – от одного лица к другому, ареальность – в том, что заём включал в себя совершение реальной передачиэтого предмета59. В свою очередь, безвозмездность договора займа выражалась57Новицкий И.Б.
Римское право: учебник. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 199.58Там же. С. 199.59Яковлев В.Н. Древнеримское частное право и современное российское гражданское право:Учебник. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 457.32Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7в том, что стороны не оговаривали условие о проценте60. Тем не менее, это немешало гражданам Рима заключать в дополнение к договорам займасоглашения о процентах, размер которых, однако, был ограничен законом61.Следует упомянуть о договоре, смежном с договором займа, – договорессуды. Сходство ссуды и займа состоит в том, что эти договоры опосредуютпередачу вещей.
Однако в отличие от договора займа ссуда состоит в передаченепотребляемой вещи от «ссудодателя» «ссудополучателю»62. Как отмечаетЧ. Санфилиппо, ссуда отличается от займа также и тем, что передается не правособственности на вещь, а лишь физическое владение (possessio naturalis), и тем,что ссудополучатель обязан возвратить ту же самую вещь, а не такое жеколичество вещей (tandundem), поэтому ссуду еще называют «передачей дляпользования»63.Наравне с договором займа (mutuum) в римском праве существовали идругие формы заёмных отношений.
К примеру, в вопросах сельского хозяйстваримляне заключали ростовщические сделки (fenus): крестьянину давали взаймысемена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не толькостоимость данных семян, но и некоторую надбавку, то есть проценты64. Крометого, существовал договор «морского займа» (fenus nauticum, pecunia trajectitia):занимаемые по такому договору деньги пересылались в обозначенный порт для60Санфилиппо Ч.
Курс римского частного права. М.: Норма, 2007. С. 314.61Новицкий И.Б. Указ соч. С. 200.62Санфилиппо Ч. Указ соч. С. 316.63Там же. С. 316. В современном праве некоторых государств, как будетпродемонстрированно ниже, займом именуют также передачу для пользования, о которойупоминает Ч. Санфилиппо.64Римское частное право: Учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С.
Перетерского. М.:Издательство Юрайт, 2011. С. 451.33Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7закупки там товаров, подлежащих ввозу в тот же порт, откуда вышел корабль65.Помимо fenus и fenus nauticum широко использовались «займы подвластнымдетям» (filii familias), то есть займы, при которых обязательство возвратить заёммогло вступить в силу, только когда заёмщик становился полностьюдееспособным лицом (sui juri)66.2.1.2.Понятие договора займа в раннем праве АнглииНесмотря на то, что в английском праве – антиподе римского права – несуществовало и, более того, до сих пор не сформировалось отдельных норм (вих позитивном понимании), посвященных договору займа, в практикеанглийских судов все же прослеживались отдельные правила, в той или инойстепени касавшиеся заёмных отношений67.
Английские юристы упоминают обособых формах, которые приобретал договор займа на ранних стадиях своегоразвития: в подтверждение долга (debt), возникавшего между двумя лицами,одна сторона, заёмщик, выдавала другой стороне, займодавцу, документ «запечатью» (document under seal) или расписку – облигацию (bond)68.Примечательно, что изначально подобные облигации использовались нетолько в заёмных и торговых отношениях. К примеру, в практике отношениймежду владельцем дома и подрядчиком последний выдавал облигацию, которойподтверждал свой долг перед владельцем дома в случае, если дом не былдостроен в срок.
В свою очередь заказчик (владелец дома) выдавал строителюоблигацию, сумма которой обычно вдвое превышала оговоренную стоимость65Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 280-281. Цит. по:Яковлев В.Н. Указ. соч., С. 461; Дождев Д.В.
Римское частное право: Учебник. М.: Норма,2011. С. 567.66Санфилиппо Ч. Курс римского частного права: учебник. М.: БЕК, 2000. С. 243.67По всей видимости, по праву Англии договор займа подпадал (и до сих пор подпадает) подобщие правила совершения сделок.68Anson’s Law of Contract. Oxford, 2010. P. 12.34Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7строительства – в этом случае облигация закрепляла долг заказчика передстроителем.Подобныеоблигацииподусловием(conditionalbonds)использовались преимущественно в сделках со значительными суммами. Такимобразом, в раннем английском праве заёмные отношения оформлялись либодокументом «за печатью» (document under seal), либо облигацией (bond). Приэтом указанные документы выполняли функцию расписки, которая затем могласлужить доказательством денежного долга.2.1.3.Понятие договора займа в современном праве зарубежныхгосударствЗаконодательство зарубежных государств, отражая наследие римскогоправа, в целом единообразно подходит к определению займа.
Тем не менее, вотдельных странах все же обнаруживаются свои особенности. Наиболееблизким к римской традиции договора займа (mutuum), по известным причинам,находится право Италии. В Италии нормы о договоре займа содержатся в главеXV («Del Mutuo») четвертой книги Гражданского кодекса Италии 1942 г.69(далее – ГК Италии). Ст. 1813 ГК Италии определяет договор займа (mutuo) какдоговор, в соответствии с которым одна сторона передает другой сторонеопределенное количество денег или других заменимых вещей, а другая сторонаобязуется возвратить такое же количество вещей того же рода и качества.
ГКИталии повторяет классическую конструкцию римского договора займа(mutuum), инкорпорировав черты реального, одностороннего, однако небеспроцентного договора. Кроме того, ГК Италии допускается «обещаниезайма», то есть заключение консенсуального (точнее, предварительного поправилам ст. 1351 того же кодекса) договора.69IlCodice CivileItalianodel16marzo1942.<http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/codciv/codciv.htm>.СайтвИнтернете:35Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7С другой стороны, есть страны, в которых заём и ссуда, в отличие отримского права, приравниваются друг к другу. К примеру, по такому путипошла Франция.
В гражданском праве Франции нормы, регулирующие заёмныеотношения и отношения по договору ссуды, содержатся в главе Х («Du Prêt»)Гражданского кодекса Франции 1804 г.70 (далее – ГК Франции). Различаютсятри вида займов: заём потребляемых (du prêt de consommation), заёмнепотребляемых вещей (du prêt à usage) или, в контексте российского права,договор ссуды и процентный заём (du prêt à intérêt).
При этом в обоих случаяхдоговор признается реальным. Аналогичный подход содержится в Гражданскомкодексе канадской провинции Квебек 1994 г.71 (далее – ГК Квебека): ст. 2312данного кодекса различает два вида займа: заём для пользования (loan for use) ипростой заём (simple loan). Заём для пользования – это безвозмездный договор,по которому лицо (займодавец) передает имущество для пользования другомулицу (заёмщику) с обязательством заёмщика возвратить указанное имуществопо истечении определенного срока. Предметом займа для пользования могутбыть только непотребляемые вещи.
Простой заём – это договор, по которомузаймодавец передает определенное количество денег или другого имущества,потребляемого в процессе его использования, заёмщику, который обязуетсявозвратить то же количество того же рода и качества займодавцу по истеченииопределенного срока; заём денег по умолчанию признается возмездным. Кроме70Code civil des Français de 21 mars 1804. Официальный сайт законодательства Франции:<http://www.legifrance.gouv.fr/telecharger_pdf.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721>.71Civil Code of Quebec of 1 January 1994. Официальный сайт законодательства провинцииКвебек:<http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ_1991/CCQ1991_A.html>.Примечательно, что в Канаде существует отдельный закон, регулирующий предоставлениезаймов предприятиям малого бизнеса – Закон «О финансировании малого бизнеса».Официальный сайт Министерства юстиции Канады: <http://laws.justice.gc.ca/eng/acts/C10.2/page-2.html#h-4>.36Moscow 2202087.4Moscow 2202087.7того, ст.
2316 ГК Квебека предусматривает заключение консенсуального займа– обещания займодавца предоставить заём (promise to lend), при этомнеисполнение данного обещания дает заёмщику право требовать возмещенияубытков.Французской традиции придерживается и Гражданский кодекс Филиппин1950 г.72 (далее – ГК Филиппин), объединяя заём и ссуду в один договор –договор займа. В соответствии со ст. 1933 ГК Филиппин «по договору займа,одна сторона передает другой стороне либо непотребляемую вещь с тем, чтобыпоследняя могла в течение определенного срока ее использовать и возвратить (втаком случае договор именуется commodatum), либо деньги или инуюпотребляемую вещь при условии, что то же количество того же рода и качествабудет возвращено (в данном случае договор именуется договором простогозайма или mutuum)».
Commodatum признается безвозмездным, в то время какmutuum может быть как безвозмездным, так и предусматривать уплатупроцента. В ГК Филиппин указывается, что процент не подлежит уплате в томслучае, если стороны прямо не предусмотрели уплату процента. Следуетотметить, что ранее на территории Филиппин действовал закон, запрещающийростовщические проценты, однако в 1982 г. он был своеобразно упразднен73.72An Act to Ordain and Institute the Civil Code of the Philippines of 18 June 1949.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
