Диссертация (1105930), страница 20

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 20)

ми произведения . Поскольку пользователем произведений является не со­ставитель, определяющий, какие произведения войдут в сборник для после­дующего воспроизведения на фонограмме, а производитель фонограммы, то заключение с составителем авторского договора о передаче прав на воспро­изведение и распространение сборника произведений не снимает с произво­дителя фонограмм обязанности заключить договоры с авторами каждого из произведений, вошедших в сборник.

²¹⁰ Максимова Л.Г. Права автора и их защита. С.55.

Доход, получаемый в результате производства и распространения фоно­граммы, непосредственно связан с воспроизведением на фонограмме кон­кретных произведений, поэтому достаточно часто в договоре о передаче про­изводителю фонограммы права на воспроизведение аудиозаписи произведе­ния и ее последующее распространение размер авторского вознаграждения устанавливается в виде процента от дохода от распространения фонограммы.

В тех случаях, когда вознаграждение определено в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произ­ведения, автор (иной правообладатель) имеет возможность получить возна­граждение от пользователя только в том случае, когда пользователь осущест­вляет соответствующее использование произведение. Поэтому включение в текст договора обязанности пользователя осуществить использование произ­ведения во многих случаях необходимо для того, чтобы снизить риск непо­лучения автором вознаграждения. Особенно важно включение данного усло­вия в договор о передаче исключительных прав.

В тексте договора целесообразно также предусмотреть возможность правообладателя контролировать правильность исчисления вознаграждения, размер которого определен в авторском договоре в качестве процента от до­хода, полученного от использования произведения.

Если в авторском договоре о воспроизведении произведения вознаграж­дение определяется в виде фиксированной суммы, то в силу абз. 3 п. 3 ст. 31 ЗоАП в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведе­ния. В этом случае правообладатель будет заинтересован во включении в до­говор гарантий, позволяющих ему контролировать объемы воспроизведения.

2. Использование авторского договора заказа в процессе обеспечения авторских прав исполнителем и производи­телем фонограммы

В теории авторского права принято различать авторские договоры о пе­редаче прав на готовое произведение и авторские договоры заказа. Как ука­зывал В.А. Дозорцев, «... к творчеству способен только человек, поэтому ав­тором может быть только физическое лицо...» ²¹¹. Поэтому одной из особен­ностей авторского договора заказа по сравнению с авторским договором о передаче прав на использование готового произведения является то, что од­ной из сторон авторского договора заказа обязательно должен быть именно автор (а не просто правообладатель, как в авторском договоре о передаче прав на использование готового произведения), поскольку только автор мо­жет создать (а не просто обеспечить создание) произведения. Другой сторо­ной договора заказа является, как правило, пользователь. Однако на стороне заказчика может выступать и посредник. В последнем случае договор заказа должен прямо предусматривать возможность заказчика передавать третьим лицам (или конкретному лицу) права на использование произведения, кото­рые он получит на основании договора заказа.

Содержащееся в п. 1 ст. 33 ЗоАП определение авторского договора зака­за (согласно которому по авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику) не содержит указания на передачу автором заказчику прав на использование произведения. В то же время само название договора — «авторский договор заказа», а также расположение в ЗоАП норм, регламентирующих содержание авторского договора заказа, дают основания предположить, что авторский договор заказа является разновидностью авторского договора и, в силу этого, должен содержать условия, предусмотренные ст. 31 ЗоАП.

211

Дозорцев В.А. Опубликование материалов, не охраняемых авторским пра­вом. С.190.

Согласно п. 1 ст. 31 ЗоАП авторский договор должен предусматривать конкретные права, передаваемые по данному договору, поэтому, не смотря на определение авторского договора заказа, содержащееся в п. 1 ст. 33 ЗоАП, авторским договором заказа является не любой договор, по которому автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и пере­дать его заказчику. Как указывал В.А. Дозорцев, авторский договор заказа -

«... это именно авторский договор, предусматривающий не только выполне­ние работ (тогда это был бы подрядный договор, даже если бы речь шла о создании именно произведения — объекта авторского права), но и передачу или предоставление в будущем авторских прав, притом выполнение работ

717

подчинено этой передаче или предоставлению...» . Таким образом, если в договоре заказа на создание произведения не предусмотрена передача автор­ских прав заказчику, то данный договор не является авторским договором и на него не распространяются требования ст.ст. 30-34 ЗоАП.

П. 5 ст. 31 ЗоАП устанавливает, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может соз­дать в будущем. Такая формулировка породила дискуссии о том, не противо­речит ли требование, содержащееся в п. 5 ст. 31 ЗоАП, сущности авторского договора заказа. Согласно В.А. Дозорцеву, противоречие между п. 5 ст. 31 ЗоАП и предусмотренной ЗоАП возможностью заключения авторского дого­вора заказа является кажущимся. По мнению исследователя, п. 5 ст. 31 ЗоАП исключается заключение авторского договора на произведение, которое не определено ничем, в том числе не определено предметом договора заказа, в силу чего вероятность создания такого произведения является лишь предпо­ложительной²¹³.

212

Дозорцев В.А. Творческий результат: система правообладателя. С. 295.

²¹³ Там же. С.295.

²¹⁴ Гаврилов Э.П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных пра-
вах. С.209.

По мнению Э.П. Гаврилова, «...для того, чтобы произведение, создавае­мое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31 ЗоАП, его следует ука­зывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера приме­нения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившее­ся в голове автора, но еще «технически» не созданное им...» ²¹⁴.

Представляется, что для того, чтобы произведение, создаваемое по дого­вору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31 ЗоАП, достаточно указать количест­во произведений, которые автор обязуется создать в рамках исполнения до­говора заказа, а также характеристики указанных произведений. В то же вре­мя для авторского договора заказа совершенно необязательно, чтобы произ­ведение было «уже задуманным автором» или «уже сложившимся в голове автора», тем более, что доказать существование произведения до того, как оно будет выражено в объективной форме, при современном уровне развития техники едва ли возможно.

Из признания того факта, что авторский договор заказа является разно­видностью авторского договора и на него распространяются требования Зо­АП к содержанию авторского договора (в т.ч. требования абз. 1 п. 2 ст. 31 ЗоАП, согласно которому права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными), следует, что по авторскому договору заказа автор обязан передать заказчику только те права, которые прямо предусмотрены авторским договором заказа. Все ос­тальные права сохраняются за автором. Поэтому если в авторском договоре заказа не будут содержаться условия о том объеме прав, которые автор обя­зуется передать заказчику, последний, уплатив автору вознаграждение, при­обретет только материальный носитель произведения, но не авторские права.

На первый взгляд данное требование к содержанию авторского договора заказа ущемляет интересы заказчика, поскольку из него следует, что за авто­ром на основании п. 5 ст. 31 ЗоАП сохраняются права на использование про­изведения теми способами, которые не были известны на момент заключения договора заказа. С другой стороны, распространение на авторские договоры заказа требований, предъявляемых к авторским договорам, позволяет заказ­чику оплатить и приобрести по договору заказа только тот объем прав на ис­пользование произведения, который ему необходим.

Так, например, исполнитель, заказывая автору создание детской песни, может быть заинтересован в использовании песни лишь несколькими спосо­бами - путем публичного исполнения, воспроизведения исполнения песни на аудионосителях и последующего распространения фонограмм, содержащих запись исполнения песни. Будучи не связанным с издательской деятельно­стью, исполнитель может быть не заинтересован в приобретении (тем более на возмездной основе) прав на воспроизведение текста и нот песни в учебни­ках и музыкальных сборниках, а также на последующее распространение та­ких учебников и сборников. В то же время автор заинтересован в том, чтобы, уступив исполнителю исключительные права на определенные виды исполь­зования своего музыкального произведения, он мог сохранить за собой опре­деленный объем прав и, тем самым, потенциальную возможность получить вознаграждения за использование своего произведения не только от испол­нителя и производителя фонограмм, но и от музыкальных и литературных издательств. Таким образом, установление императивной нормы о передаче по авторскому договору заказа всего объема прав на произведение, созданное на основании договора заказа, в определенной степени ущемило бы интересы и автора, и заказчика.

Количество авторских договоров заказа, заключаемых исполнителями, их антрепренерами, театрами, иными организаторами выступлений исполни­телей и исполнительских коллективов, а также производителями фонограмм, достаточно велико, поскольку такого рода договоры необходимы для обнов­ления репертуара исполнителей и исполнительских коллективов, а также для оформления фонограмм. Наибольшее распространение получили следующие виды авторского договора заказа:

• авторский договор заказа на создание недраматических музыкальных произведений и произведений прозаического жанра;

• авторский договор заказа на создание драматических и музыкально-драматических произведений;

• авторский договор заказа на создание произведений изобразительного искусства (сценического оформления);

- авторский договор заказа на создание производного произведения, в том числе на создание драматического произведения на основе литературно­го, на создание аранжировки музыкального произведения, на создание пере­вода текста музыкального произведения и др.

Для того, чтобы авторский договор заказа соответствовал требованиям, предусмотренным п. 5 ст. 31 ЗоАП (устанавливающим, что предметом автор­ского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем), авторский договор заказа должен относить­ся к конкретному произведению, т.е. содержать ряд характеристик произве­дения, перечень которых стороны договора определяют самостоятельно. Как правило, к таким характеристикам стороны относят вид произведения, его жанр и назначение, объем. Стороны также могут оговорить стиль будущего произведения и его тематику, рабочее (условное) название, примерное со­держание.

Авторский договор заказа, также как и авторский договор о передаче прав на готовое произведение, является по общему правилу консенсуальным, взаимным и возмездным.

Консенсуальный характер авторского договора заказа следует из того, что основные обязанности сторон возникают с момента заключения договора заказа. В то же время следует учитывать, что в момент заключения авторско­го договора заказа произведения еще не существует и, не смотря на то, что основные его характеристики определены, и, заключая договор заказа, сто­роны имеют в виду конкретное, а не абстрактное произведение, данное про­изведение, тем не менее, по различным причинам (в том числе форс-мажорным обстоятельствам) может быть никогда не создано либо не завер­шено. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 9 ЗоАП авторское право на произведение воз­никает в силу факта его создания. Следовательно, до факта создания произ­ведения авторское право на него не существует.

Характеристики

Список файлов диссертации