Юсупов Т.Б. Обеспечение иска в арбитражном и гражданском процессе (1105871), страница 50
Текст из файла (страница 50)
По смыслу действующего законодательства, кроме рассмотрения жалоб на определения мирового судьи по вопросам обеспечения иска (ст. 334 ГПК РФ), во всех остальных случаях суды вправе передать частный вопрос на новое рассмотрение в нижестоящий суд (п. 2 ч. 4 ст. 272, п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ и ст. 375, п. 2 ч. 1 ст. 390 ГПК РФ).
Что происходит в случае отмены определения на основании ст. 291 АПК РФ, сказать, в силу неясности закона, достаточно сложно, но исходя из того, что один состав судей не должен передавать рассмотрение одного и того же вопроса другому составу судей того же самого суда, мы можем сделать вывод о невозможности передачи частного вопроса на новое рассмотрение в порядке применения указанной статьи. Мы, в свою очередь, полагаем, что существующий сегодня порядок должен быть частично изменен.
Те определения по вопросам обеспечения иска, которые должны выноситься ех раг1е, не могут быть отменены вышестоящим судом, а соответствующие вопросы переданы на новое рассмотрение нижестоящего суда. То же можно сказать и о случаях, когда рассмотрение вопросов обеспечения иска в заседании суда первой инстанции не допускает отложения. Когда для отложения рассмотрения частного вопроса в производстве суда первой инстанции требуется согласие заявителя, только при его наличие должна допускаться и передача частного вопроса на новое рассмотрение в нижестоящий суд.
Таким образом, во всех указанных случаях, вышестоящий суд, отменяя принятое ранее определение, должен сам разрешить спорный вопрос по существу, не передавая его на новое рассмотрение. В том случае, когда суд вышестоящей инстанции непосредственно решает вопросы обеспечения иска (принимает, отменяет или заменяет вид обеспечения), то есть осуществляет в рамках частного производства полномочия суда первой инстанции, пересматривая при этом дело, вопрос о законодательном пробеле в регулировании данного вопроса возникает сам собой. 150 Но, прежде всего, необходимо указать на те изменения, которые произошли в арбитражном процессуальном законодательстве в 2002 году.
АПК 1992 (ч. 1 ст. 91) и АПК 1995 (ч. 1 ст. 75) допускали принятие мер по обеспечению иска на любой стадии арбитражного процесса, то есть частное производство по реализации мер, направленных на обеспечение материально-правового требования заявителя, могло возникнуть на любом этапе движения дела, в том числе и при пересмотре актов арбитражного суда. По правилам действующего АПК РФ (ч. 1 ст. 92), заявление об обеспечении иска может быть подано в суд до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, иными словами, частное производство по вопросам обеспечения иска может быть возбуждено лишь до момента вынесения решения по делу, ибо только данным актом заканчивается рассмотрение спора по существу в суде первой инстанции (ч.
1 ст. 167 АПК РФ). Трактовать это положение в смысле, что под актом, разрешающим спор по существу, можно понимать, например, постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, ибо его принятием, в случае обжалования решения арбитражного суда, также может быть закончен спор по существу, не представляется возможным. Дело в том, что закон говорит, по сути, о принятии решения, а не о вступлении его в законную силу, когда вынесение постановления по существу спора в рамках апелляционного производства могло бы предшествовать данному моменту.
Но, с другой стороны, в ч. 2 ст. 90 АПК РФ говорится о том, что обеспечительные меры могут приниматься на любой стадии процесса, то есть и при производстве дела в вышестоящих инстанциях, а под данными мерами понимаются и те из них, что направлены на обеспечение иска (ч.
1 ст. 90 АПК РФ). Таким образом, получается, что в кодексе закреплены два взаимоисключающих положения, в связи с чем тогда встает вопрос, допустимо ли возбуждение частного производства по вопросам обеспечения иска в современном арбитражном процессе при пересмотре дела вышестоящим судом. На этот вопрос, по нашему мнению, должен быть дан положительный ответ. Во-первых, наличие возможности обеспечить исполнение решения суда не исключает необходимости в принятии мер по обеспечению иска. Меры обеспечения исполнения решения призваны гарантировать защиту прав заявителя только в том случае, если иск был удовлетворен. Если же в удовлетворении его было отказано, прибегнуть к использованию обеспечительных мер в порядке ст. 100 АПК оказывается невозможным.
Вовторых, обеспечение иска и обеспечение исполнения решения направлены на обеспечение различного объема притязания. Прибегать к обеспечению иска следует в том случае, когда заявитель ходатайствует об обеспечении материально-правового требования в указанном им самим объеме, в то время как обеспечение исполнения решения может быть установлено лишь в размере той части притязания, в какой право на это признано судом в вынесенном им решении по делу.
В-третьих, в случае отказа в иске истец 151 может ходатайствовать о его обеспечении, а ответчик об обеспечении исполнения решения, то есть охранительные меры могут действовать как в рамках обеспечения иска, так и в рамках обеспечения исполнения решения по делу. Например, стороны заключили бартерное соглашение, по которому обязаны передать друг другу указанное в договоре имущество, Однако один из контрагентов обращается в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки и ходатайствует о наложении ареста на переданное ответчику имущество.
Суд удовлетворяет ходатайство, но позже выносит решение об отказе в иске. После чего ответчик подает заявление об обеспечении исполнения решения суда и о наложении ареста на имущество истца, не переданное ему по действительной сделке. Сохраняя меры по обеспечению иска, суд вправе принять наряду с ними меры по обеспечению исполнения вынесенного им решения. В-четвертых, до вступления решения в законную силу еще рано говорить о том, что оно не будет предметом обжалования.
В-пятых, В. Л. Исаченко, комментируя Устав, отмечал, что «ведь, может же случиться, что суд неправильно принял возражения ответчика, или может быть и правильно, но новым актом, которого истец не мог представить в низшую инстанцию и который он представляет при апелляции, с несомненной ясностью доказывается перерыв той давности, которая принята за основание к отказу в иске.
Понятно, что в подобных случаях правильность решения суда первой степени подрывается в самом корне, а при других условиях достоверности иска, ходатайство об обеспечении может представиться вполне правильным, законным и ни в каком случае не неподлежащим удовлетворению. Возможность таких сочетаний условий, естественно, уничтожает всякое предположение о том, что высшая инстанция лишена возможности входить в рассмотрение просьб об обеспечении ... »' 342 В связи с этим мы полагаем, что возможность обеспечивать иск должна сохраняться независимо от того, на какой стадии находится основное производство, и что из правил АПК РФ применению подлежит норма ч.
2 ст. 90 АПК, в то время как ч. 1 ст. 92 следует изменить. В отличие от АПК, в ГПК РФ прямо предписано, что обеспечение иска допускается во всяком положении дела (ст. 139), и это, казалось бы, традиционное положение следует отнести к преимуществам нынешнего гражданского процессуального законодательства. Что касается процессуального порядка и условий разрешения вопросов обеспечения иска судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, то здесь должны применятся те же правила, что и при разрешении данных вопросов судом первой инстанции. Например, если ходатайство об обеспечении иска поступило вне заседания суда, судья должен вынести соответствующее определение ех раг1е и т.
д. Соблюдение единообразного порядка необходимо даже тогда, когда речь идет о производстве самого дела в порядке надзора. з'2 Исаченко В. Л. Указ. соч. Стр. 313. 152 Особенностью же здесь является соединение у суда функций различных инстанций в одном производстве. Следствием этого, правда, выступает в гражданском процессе отсутствие действительной и эффективной возможности обжаловать принятые определения по вопросам обеспечения иска, так как подача частной жалобы в общем порядке на определения судов, осуществляющих пересмотр актов или постановлений суда, вынесенных по первой инстанции в рамках частного производства, не предусмотрена.
Так, определение районного суда, рассматривающего дело в качестве апелляционной инстанции, об обеспечении иска не может быть обжаловано в апелляционном и кассационном порядке, а аналогичное определение суда кассационной инстанции — соответственно в кассационном. Единственная возможность, остающаяся у сторон частного производства, — это право обратиться с жалобами о пересмотре в порядке надзора.
На наш взгляд, такой подход к решению вопросов обеспечения иска не заслуживает одобрения ни с практической, ни с теоретической точек зрения. В арбитражном процессе дело, однако, обстоит следующим образом: здесь определения суда апелляционной инстанции по вопросам обеспечения иска, то есть когда они являются актами суда первой инстанции, могут быть обжалованы в кассационном порядке (ст. 290 АПК с отсылкой к правилам гл. 35 АПК), однако лишение возможности обратиться в апелляционную инстанцию с этими вопросами налицо.
Если частные вопросы, касающиеся обеспечения иска, были предметам разбирательства федеральных арбитражных судов округов, то они могут быть обжалованы в тот же суд кассационной инстанции, а их рассмотрение должно происходить в ином судебном составе (ч. 2 ст. 291 АПК). Неясно, правда, что из себя представляет данный порядок — апелляцию или кассацию, но в любом случае возможности пересмотра сокращаются с двух до одного. Возможность же надзора сохраняется в арбитражном судопроизводстве, как и в гражданском процессе, всегда, однако его специфика не позволяет использовать данный порядок в качестве основного способа обжалования.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
